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石巍:法律移植与富国陷阱:历史视阈中的知识产权执法

讲座概述:

会议主题:知识产权南湖论坛——“德恒大讲坛”第七讲 会议时间:2018年6月19日晚上 会议地点:中南财经政法大学南湖校区文泓楼报告厅

主持人:尊敬的石巍教授、吴汉东教授、尊敬的各位老师、同学们,知识产权南湖论坛德恒大讲坛第七讲现在隆重举行

    首先请允许我介绍一下今天的主讲嘉宾石巍教授,石巍教授曾任法院审判员,1993年赴中国人民大学法学院攻读法学硕士,1996年起执教于山东大学法学院,2001就读于剑桥大学国际法专业,主攻国际贸易中的知识产权并获得博士学位,并于同年就职于誉满四海的英国班戈大学法学院,2012年破格晋升教授担任法学院研究生主任,2012年伊始,又担任班戈大学孔子学院院长一职2014年响应国家号召,石巍教授回国担任南开大学“国家千人计划”特聘教授、南开讲席教授。不仅如此,社会活动方面亦能常见石巍教授活跃的身影曾担任剑桥大学中国学生学者联谊会的副主席和英国中国学生学者联谊会副主席,主办策划《英伦学人》任首任主编,石教授苦心孤诣,使《英伦学人》获得瞩目成就并成功邀请著名诗人台湾余光中先生担任杂志顾问,2002年至2004年先后石巍教授担任中国《21世纪环球报道》“康桥法言”和《21世纪经济报道》“康桥说法”专栏人;兼任英国广播公司(BBC)特邀法律评论员。石巍教授素来致力于国际经济法、国际知识产权法的教学研究,其诸多成果刊登于《美国商法杂志》、《宾夕法尼亚大学国际法杂志》等一系列颇有影响力的国际学术杂志,很多论文也被《美国比较法杂志》、《欧洲知识产权评论》、《哈佛国际法杂志》等著名法学杂志期刊频繁援引。石巍教授是著名的国际学术期刊的匿名评审,在出版界和学术界都有举足轻重的地位此外,石巍教授还培养出一大批知识产权优秀人才,桃李满天下。马晓博士便是石巍教授的高徒,借此师生之情谊值南湖论道之契机,我们万分有幸邀请到石巍教授来给我们作今天的报告。石教授演讲的题目是《法律移植与富国陷阱:历史视阈中的知识产权执法》,在中美贸易争端不可开交的时刻讨论这一话题非常具有挑战性同时也具有理论重要性和现实紧迫性,今天晚上首先请石巍教授讲座,之后请吴汉东教授和曹新明教授予以点评,出席今天讲座的还有胡开忠教授、黄玉烨教授、马博士、代高洁博士,我们把时间交给石教授,有请!

    

石巍:尊敬的吴汉东教授、曹新明教授、胡开忠教授、黄玉烨教授、彭学龙教授,尊敬的各位老师和同学,大家晚上好!

中南财经政法大学知识产权中心盛情款待让我诚惶诚恐,感谢之情难以言表。中南财经政法大学知识产权研究中心是享誉中外的知识产权研究中心,同时也是国内培养知识产权高端人才的基地,知识产权教学研究和高端人才培养的“黄埔军校”,今日能登上讲台我倍感荣幸。我与中南财经政法大学的机缘始于20年前,赴山东大学任教后我的第一篇自认尚可的文章便发表在中南财经政法大学的《法研究》上,因此对贵校有相当的亲近感和归属感。我今天讲座题目叫做《法律移植与富国陷阱:历史视阈中的知识产权执法》。

知识产权执法的争论热度经久不衰是一个让国人五味杂陈、百感交集的话题。犹记于1994年,我人民大学攻读研究生的第二年,适逢中美知识产权谈判始,美国贸易代表以执行1992年中美知识产权协议不力为由,将中国由重点观察国家升级为重点国家,并重启“301调查”,由此引发第二次中美知识产权谈判。当时作为中国谈判代表的短瑞春先在描述中美双方剑拔弩张的细节时曾动情地说了这样一句话:“我们为了改善知识产权已经超前执法,已经仁至义尽,甚至不惜伤害我们的国家国家利益,如果美国一意孤行、强人所难,我们只好收回我们打击盗版的承诺,让市场来决定盗版的废存。”有趣的是时隔25年,2017年的8月美国再一次启动了“301调查”,至此中美知识产权执法的爱恨情仇已演绎了长达1/4个世纪。中有关知识产权的博弈在继续,新的时代需求不断涌现以历史的视角审视知识产权的历程,以史为鉴,具有非常重要的现实意义。

首先以法律移植说开,法律移植是一个法律系统从一个法域移植到另一个法域。它表达的基本含义鉴别、认识、调试的基础上引进、采纳和扬弃,然而法律移植的深层含义在于移植的社会和文化基础。换言之,规则和制度的移植必须要有社会和文化的基础,离开社会文化的基础法律移植就变成了无源之水和无本之木。比较法上的法律移植比一般意义的法律移植内涵还要复杂得多,它还牵涉可移植性这一概念。关于可移植性上学界两大主流观点大相径庭,知识产权对多数国家来说是舶来品,其法律移植通常没有移植的对应物,这便成为知识产权的法律移植较其他法律移植一个显著的特点,为知识产权的移植增加了难度和不可确定性。

近现代以来,知识产权的法律移植以知识产权的国际公约以及国际公约的达成实行为起点。从19世纪下半叶以来,伴随着国际贸易的持续增长,保护知识产权俨然成为一个国际问题,与知识产权有关的商业贸易在世界市场的地位稳步提高,全球无形资产管理和战略管理的设计也逐渐流行。但碍于知识产权的地域性限制知识产权权利人希望扩张权利版图必须向其他国家单独提出申请,在情况下知识产权的普遍保护实际上是由个别国家保护的全球性拼凑。在实践中,漫长而昂贵的申请程序以及潜在的巨大风险迫使国际社会尝试作出改变,最终便形成了有关知识产权的国际公约,知识产权国际保护的三大支柱,分别1883年《保护工业产权巴黎公约》,1886年《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》以及1891年的《商标国际注册马德里协定》。然而直到1961年成立世界知识产权组织才开始在成员国范围内协调和监督知识产权的保护工作,保护工作的效果并不为发达国家所看好,尤其是知识产权国际保护和协调过程中的体制矛盾。世界知识产权组织是联合国的特别机构,所以它所统辖的国际公约由于“一国一票”的原因,致使机构工作效率低下,所以美国渐渐对WIPO产生抱怨,进而加快了将知识产权纳入世界贸易体系的脚步,催生了众所周知TRIPS协议,使得WIPO在很大程度上被边缘化。世界贸易组织知识产权协议的诞生,使得知识产权的属性产生了根本性转变,导致发达国家和发展中国家政治生态的演进,此后知识产权的国际保护进入标准化的“快车道”,在世贸组织成立之后的五年,相当多的发展中国家加入世贸组织,对于提高知识产权的执法水平兴趣浓厚,成为了知识产权国际保护进程的推动者与参与者。在以新自由主义为内核以世贸组织为框架的时代背景下,知识产权法律移植表现出了不同于传统法律移植的独特形态。

国际层面,WTO逐渐取代WIPO成了知识产权法律移植的主要途径。美国杜克大学Laurence Helfer教授把知识产权从一个平台或者体制转向另外一种平台体制法律移植描述为知识产权的体系转换。从法律移植角度讲,其本质是一个平台的转换或者是一个场所的转换。可惜好景不长或者说好景根本就没有存在过,发达国家和发展中国家对TRIPS不满意,多哈谈判长期陷入僵局,使得外界逐渐质疑WTO成员达成协议的能力,这在某种程度上有损WTO的声誉。随着逆全球化趋势的抬头,美国等发达国家对当今知识产权保护体系,TRIPS协议为主导的知识产权保护体系再生厌倦,另起炉灶的想法油然而生。美国希望透过自由贸易协定FTA来强化知识产权保护,于是法律移植的平台又从TRIPS协议转向了FTA,知识产权的法律移植的模式和格局也呈现新的特征。美国将知识产权保护寄希望于自由贸易协定的想法由来已久,因此FTA的谈判当中美国一直致力于将有关知识产权保护的国内标准扩张到国际标准,以期将有关知识产权保护标准力求反映类似于美国法的标准,这是美国在对外谈判当中屡试不爽的迂回战术——将国内法拓展到国际法的原则。这一原则精准地表明FTA框架内的知识产权保护标准已经超出TRIPS的标准,形成知识产权保护中我们所了解的TRIPS-plus,而对这样一个新的知识产权保护标准和趋势,英国利兹大学的Graham Dutfield教授把它形象地称之为“新知识产权原教旨主义”,此理论认为:借鉴发达国家的高质量、高水平的知识产权保护标准是新兴国家促进经济发展和繁荣的不二法门,所有复制都是盗版,而盗版与恐怖主义无,这样就形成了一个主导的话语体系和知识产权的意识形态。

至此我们不禁反思,是否知识产权的高标准刺激经济繁荣呢?这自然引入到今天讲的题目中的富国陷阱。富国陷阱是指发达国家向发展中国家所推销的高标准知识产权执法会带来高水平的发展和繁荣这样的承诺,这样一种诱导是画中饼、水中月,是无法实现的一种承诺。富国陷阱并非The Wealth Trap,它源于“Kicking Away the Ladder”,踢掉梯子。

最早的关于踢掉梯子的描述出自一幅政治漫画,漫画描述的是一位象征英格兰国家的人(名为John Bull)坐在一个名为“帝国伟大”的椅子上,而他正在踢开加拿大、澳大利亚、新西兰等国的梯子,这可能是踢梯子的最早体现。此外英籍韩裔经济学家、剑桥大学的教授张夏准在其《踢掉梯子,历史视角当中的经济发展战略》的著作中亦提及该词,该书指出,英美其尚处在发展中国家阶段时通过贸易保护措施实现资本积累当它们达到发达阶段的时候便踢开梯子以阻止发展中国家达到相同的高度。众所周知,亚当·斯密的《国富论》是自由贸易的同义词,所以很自然地便有英国素来践行自由贸易的主观印象,可是《国富论》1776年出版,距离英国开始实行自由贸易提前百余年,所以张夏准指出这些制度的推销者其实是有意无意地在混淆视听,使人们深信欧美发达国家正是实行自由贸易政策才有了今天的繁荣。沿思路我们考察知识产权执法,不难发现高标准的知识产权执法是自由贸易的副产品。在西方主流的知识产权话语体系中,发达国家严格保护知识产权,促进研发、激励创新,从而带动了经济的高速发展,但是通过这些国家知识产权执法和执法历史进程的考察,我们发现它们无一例外地在其发展的初期推行了极其宽松的知识产权执法政策。

英国为例,英国在1624年制定被称为现代专利法开端的垄断法案。在制定垄断法案之前,该法案所规定的特权仅仅授予那些向王国带来新技术的外国工匠,只有携带技术进入不列颠王国的外国工匠的发明才受到保护,即使在18世纪建立的专利监管体系,专利的保护范围也只是由外国的发明者扩及外国发明的使用者,因此当时的专利制度旨在鼓励技术扩散而激励创新。国内的生产者往往通过使用新工艺或者使用新的原材料来模仿新进口的外国产品,进而制造出更高质量的产品。所以英国没有稳定的模仿对象,只是视具体情景模仿。

美国较之英国则稍有不同,著名记者斯蒂夫·洛尔曾这样描述19世纪的美国知识产权保护情况:“在19世纪,美国既是一个迅速实现工业化的国家,也正如查尔斯·狄更斯等人所熟悉的那样,是一个大胆的知识产权盗版者,但是当现在谈到与世界各地发展中国家打交道的时候,美国似乎忘记了当年摇摆不定的传统。

具体言之,在专利制度层面,当专利制度在17世纪出现在欧洲时,美国人根本不知道为何物。美国宪法通过后的第一部美国专利法,在全国范围内确立了专利法的基本原则,然而在1836年修改专利法之前,在美国授予专利并不以新颖性为前提,且当时的化学制品、药品也不在专利的保护范围内,进口的外国技术直接在美国本土申请专利在当时司空见惯,这样的一个松懈的专利制度就造成了一个奇观,很多投机者把正在使用的进口设备申请专利,然后向使用者索取费用,以这样的方式寻租,辅以侵权诉讼相威胁以谋取暴利

    于商标,直到1870年美国颁布了第一部规定联邦商标制度的法规,但是最高法院一致认为联邦商标法违宪,认定该部商标法无效,此后美国又于1881年颁布商标法,该法1905年又进行了修改,但这部1905年的商标法仅仅适用于外国和印第安部落进行贸易往来的商标。1946年美国国会通过了兰姆法案,规定了联邦商标保护和注册的规则,但本质上只是1905年法案的翻版至于可能导致商品和服务来源的混淆或者误用欺诈消费者的商标仍属于规制的灰色地带,而这种尴尬境遇当时被诟病为商标法实践中的笑话。

    美国版权法亦不例外。与专利和商标法相类似,美国在独立之前版权是不存在的,美国在版权领域是英国的热心追随者。18世纪,美国版权理解都是全面移植英国的经验,在美国国会通过的版权法几乎完全是安妮版权翻版当经美国宪法获得批准并通过新的版权法之后,法官和学者对于版权的合法性问题讨论还在继续。到了1909年法案被引入和实施时美国宪法中有关版权、专利条款仍然存在混淆,此时版权法仍然缺乏合乎逻辑的基本原则。版权的理念在进入20世纪时,仍然像美国建国初期那样把版权认为是非常遥远而神秘的事情。

    事实上,诚如作为1976年版权法案主要制定人之一的芭芭拉·林格对美国版权法评论那样,二战之前,美国没有对国际版权感到自豪的任何理由,事实上它有很多应该感到羞耻的事情,除了极少数的例外,它在国际版权中的作用是以知识短视、政治孤立、经济自私为特点的。通过一个世纪的海盗和盗版行为,特别是英文书籍,美国通过学习和复制提高了读写能力和艺术能力。即使在1883年保护文学艺术作品的伯尔尼公约缔结百年之后,美国才签订该公约,这美国提供了一个世纪保护外国作品版权的缓冲期。为了向保护艺术和文学作品的伯尔尼公约靠拢,在它们加入伯尔尼公约前1976年,美国版权保护期限从56年的固定期延长到作者有生之年加50年从而与伯尔尼公约相吻合。

    因此,宽容的知识产权政策在经济发展的初期几乎是不可避免的。美国长期以来一直是文学和艺术作品的净进口国,这意味着承认外国版权将导致国际版税支付的净赤字。在独立宣言之前的时期,美国各州推动重组专利法,但是立法者或多或少有意无意地忽略版权法。美国在独立之后不久看到国内市场上到处都是进口的报纸、书籍,而版权法几乎不存在。

另外美国在版权保护上还秉持着一种双重标准,美国仅向美国公民和居民提供版权保护,但并不限制美国出版商和制片人剽窃外国文学艺术作品,直到1783年第一部立法才在康乃狄格州首次亮相,即便如此,在那个时候对外国作家作品的盗版仍然是随处可见的,而且仍然不被认为是不道德的。1800年至1860年期间美国将近一半的畅销书是盗版的,大部分来自于英文小说。正如美国学者所批评的,“尽管大洋两岸许多作家和名人都在进行版权游说,但是美国的版权法在一个世纪内不允许外国作品进行版权保护。”所以这样的双重标准一直持续到1891年,以此为拐点美国开始吹嘘蓬勃发展的文化和出版业,要求在海外拥有自己的独立知识产权,值得注意的是虽然知识产权制度的基础是在19世纪末建立起来,但是直到第二次世界大战之后,美国才对组建和参与国际知识产权制度感兴趣。这充分体现了美国知识产权体系建立如何之晚,亦体现了知识产权国际保护标准的衔接与其经济实力是如何不匹配的。尽管立法已经通过,但版权法的实施在美国历史上大部分的时间都是非常松懈的。据文献记载,即便到了20世纪80年代乌拉圭会合谈判前夕,影像盗版在美国仍然有利可图。如今随着经济增长和技术成熟,美国得以摆脱臭名昭著的盗版前科,知识产权保护方面,由“海盗”摇身一变成为“警察”。

美国对保护IP情有独钟源于其对IP高度依赖,类似产业还制药,美国的制药业占到美国GDP的15.2%,相比之下1978年我国的医药业占GDP的比重是2.17%,直至2011年才上升到了3.2%,仅增长一个百分点。此外,美国电影和音乐占到了GDP的17%,而我国2016年整个娱乐业占GDP的比重只有4.16%。在背景下,美国对知识产权的高标准保护的情有独钟便不足为怪,我国对知识产权的保护适当审慎甚至是保守一些也就出之有因,无可厚非了。

    日本。虽然日本保护知识产权传统的历史较长,但是对知识产权保护完全是出于适应经济发展的需要并非迫于外在的压力。事实上学者将日本的知识产权法律制度描述为知识的扩散,而为了促进创新,这样的描述并不奇怪。日本商标和注册专利局的第一任总监高桥在他的自传写道:“我们要看哪些国家是伟大的,所以我们可以像它一样,我们说是什么让美国如此强大呢?我们调查并且发现是专利,所以我们也要拥有专利。”为了推动日本成为最大的国家,日本在全国范围内开始移植外国的知识产权,表现为大规模的复制,这反映了日本根深蒂固的复制和模仿习惯。在经济发展初期,由于缺乏强有力的知识产权经济基础,专利持有人常常需要强制许可。此外日本特许厅还要求申请专利的前提必须要充分披露申请中提交的技术,模仿的意图昭然若揭。在情况下,日本政府对知识产权执法采取了相当宽容的态度,因此假冒和盗版随处可见。在注册商标和外观设计的保护下,侵权和模仿成了一些企业发家的秘密武器。在二战之后不到十年的时间里,日本人努力从战争的废墟当中复苏过来,超过了战前生产力收入水平。20世纪60年代时任首相池田勇人制定了雄心勃勃的“双倍收入计划”,在明治维新100周年之际,日本的国民生产总值猛增,超越德国成为世界第二大经济体。毫不夸张地说,日本跟美国一样,也是在经济发展初期依靠克隆欧洲技术跻身科技和经济大国的行列。随着时间的推移,日本达到更加成熟、更加多元化的阶段,这个时候增加知识产权保护成为国内一种内在需求,日本的技术进步和科技贡献率因此都得到了长足的发展。

    以众所周知的“YKK拉链为例制造商吉田拉链发现产品在韩国被盗版,便对假冒产品展开了为期六年马拉松式的诉讼。尽管结果败诉,但是围绕这起案件全国范围内激起了对高标准知识产权保护的广泛讨论“YKK案件”发生之后日本财政部提出设立海关信息中心,监视非法复制监督日本的产品,打击侵犯知识产权行为。这样一系列的举措逐渐生效,1970年前后日本国内市场的假冒产品几乎绝迹,但是20世纪中期和中后期假冒产品又开始反弹。深究其因会发现20世纪70年代发生了能源危机、石油危机,知识产权保护疲软跟国际石油危机之后的经济衰退的步调是一致的,由于全球性的能源危机而出现市场衰退时,市场调节失灵,政府的责任要求他们采取一些措施来减少市场失灵所导致的一些阵痛,其中便包括较高水平知识产权保护松绑。

    此外,虽然日本于1899年7月15日加入伯尔尼公约,但是一直到1990年,日本的专利有效期还不到20年,这跟TRIPS的要求是不一致的,直到世贸组织成立的前夕这一情况才得以改观。从这一层面来说日本实际上是直到最近才与知识产权的国际标准相一致,并且才真正实施创新驱动的国家知识产权战略。我们去审视日本、审视美国知识产权的立法和执法时,有时候有一些数据会使我们倍感惊讶

    恰如之前所述的基尔比专利案,是日本科技发展界最典型的案件。1961年美国电子巨头是德州仪器获得了日本的基本专利,德州仪器的产品涵盖集成电路,当时被称作基尔比专利。专利是以诺贝尔奖得主基尔比命名,日本特许厅要求德州仪器将申请划为14个部分,而其中12个部分最终被拒绝,而递交第一部分专利前后就花了17年的时间,而日本专利办公室非常宽容地给了自己29年的时间来受理这一系列的专利。在这期间,申请递交第一份专利之后的一年内,日本公司就获准免费阅读该专利的详细资料,日本企业由此掌握这项技术,并且之后对这项技术加以更新改善,随即占领美国半导体市场上80%的份额。在此期间日本复制半导体出口大量芯片产品,包括出口到美国,疯狂赚取了数十亿美元的利润。如果说日本后来的一些王牌公司,像日立、东芝、富士通等等这些公司的成长如果说始于原创,那一定是骗人的。

当然与基尔比专利类似的还有更早的欧洲版本,那便是荷兰皇家飞利浦。荷兰皇家飞利浦在1891年成立时,它就以他人的发明和创造推向商业化作为自己的主要业务之一。例如爱迪生和约瑟•斯旺的碳丝白炽灯,这项发明虽然具有革命性,但是这项发明的商业化没有进入专利保护,碳丝白炽灯的商业化使得皇家飞利浦大赚特赚,从而积累了足够资本得以开展自主研发,并且成为全球最具创新力的企业之一。1869年1912年,荷兰王国将专利法废除,而皇家飞利浦公司的崛起恰好就是在这一段——长达半个世纪的专利空窗期!

可见弹性知识产权执法并不是发展中国家的专利,不少发达国家也深谙此道。例如美国曾经在世贸组织成立之后,美国看来知识产权保护薄弱的一些欧洲发达国家,包括瑞典、爱尔兰、丹麦、希腊等等国家通过WTO的争端解决机制提请诉讼,形成强大的外部压力迫使这些国家修改国内的知识产权立法和执法,比如1998年美国宣布启动WTO针对希腊猖獗的电视盗版争端解决程序,理由就是希腊没有遵守与贸易有关知识产权协议强制执行条款。为了解决这些问题希腊立即立法提上议程,为加强希腊的知识产权执法体系提供了额外的行政措施和行政保护;无独有偶,瑞典于1999年修改了知识产权法,以便在民事执行程序中提供及时和有效的临时救济措施;同样为了应对外部压力,1998年爱尔兰承诺制定全面的版权改革立法,并且于1998年的6月通过加快立法,增加对版权侵权的刑事处罚以及解决其他版权执法问题。

    追溯技术发展史和知识产权法律制度史以及知识产权执法史给我们许多的启迪,历史考察的主要结论是包含知识产权制度在内的诸多先进制度,本质上是发达国家经济发展的结果,并非原因。因果关系的倒置恰恰就是所谓的富国陷阱,这并不是意味着发展中国家对发达国家实行的所有制度都一概排斥,而是后进国家不应该在制度上过份地超前,不能扩大制度赶超的作用,不能神话制度赶超的功效。所谓全球标准的制度,对发展中国家来讲并非是充分条件

    我国而言,我们必须准确定位自身。我在科技领域是否具备了全球领先的科技产业能力,我们需要清醒地看到,我国现阶段仍是一个技术进口国技术消费国,我的制造业还处在结构调整时期,技术升级的整体水平还不高。许多国人引以为傲的企业,华为、BAT业务也主要集中在消费电子和消费科技领域,中国还无法制造出具有独立核心技术的芯片,这就是中兴所处的境遇如此尴尬的原因所在。美国对中兴开杀戒,从踢开梯子理论中可窥探出美国的真实用意。这一幕在各个新兴国家频繁上映,剧情各异,但是戏码相同,即釜底抽薪,进而消除发展中国家的攀升能力。

    因此,我们必须要避免引入早熟的知识产权制度,在实行较高知识产权执法水平之时,我们要备好“安全阀”、“安全网”,对于知识产权执法要谨慎为之。要做到保护性知识产权执法,合法性源自于知识产权历史制度的上述考察,从而正本清源、明晰和澄清知识产权的话语体系和意识形态。面对目前所处国际形势,我们还要保持头脑清醒、避免冒进。因为对于发展阶的这种攀升有赖于发达国家对其产生威胁的认知,发达国家在上,我在下,发达国家非常清楚涸泽而渔的危害,希望后者的经济不要过份地落后。他们乐见他们贸易伙伴、他们竞争对手实力适度地增长,因为这样他们能从中获得利益,但是又不容竞争对手攀爬过猛形成威胁,所以我个人认为韬光养晦,在当下技术和知识领域仍然是有其道理,动则“亮剑”是不可取的。

这里还有一幅政治漫画,其实描绘的就是历史上中美之间相互合作又相互斗争的一种“瑜亮情节”,他们相互都心知肚明,以我们一定要把好历史脉搏,明晰自己的位置。

今天讲座的最后想用吴汉东教授说过的一段话作为结尾。如吴老师所言,在知识产权制度一体化的今天,世界贸易组织知识产权协议为各国知识产权保护提供了一体遵循的共同规则。但不同发展程度的国家都有自己对知识产权的理解和诠释的自主话语权。从某种意义上说,这也是一个国家、一个民族知识产权制度安排的话语权,中国知识产权界在吸收共同的法律文明成果和借鉴外国先进法律理念的时候,更要注重本土理论创新和思想自律,努力探寻适合中国语境和文化背景的知识产权理论,包括法律解释规则和政策适用方法,其最终的目的是构建一个发展中大国的知识产权话语体系。

    谢谢大家!

    

    主持人:感谢石教授给我们带来分享,我踢开梯子理解为过河拆桥、釜底抽薪,石巍教授娓娓道来给我们很多启示,值得我们以后去进一步地消化,为了更好地理解今晚的主题,我们还有两位点评人,首先有请曹新明教授。

    

    曹新明:大家晚上好!首先感谢石巍教授给我们作了一场精彩的演讲。石巍教授的演讲,我有16个字的评价:

    第一,视角新颖。今天石巍教授的演讲视角新颖,形象生动地介绍了“踢开梯子”理论,其所体现的线路、轨迹非常具有西方特色。我认为踢开梯子并非完全等同于过河拆桥,二者视角不一样,因为过河拆桥是一个平面,而踢梯子是有高低之分,非此即彼。由此我从石巍教授讲的独特视角中总结出三句话

    一是知识产权保护的时代性。知识产权话语权与经济基础和上层建筑的话语权息息相关。发达国家掌握话语权之后促使知识产权高水平保护为一种天经地义,而后来者不知道它真正的内涵和用意,也盲目从众脱离实际向前追赶。从这一层面讲提高知识产权保护水平是国际社会保护知识产权趋同的必然结果

    二是知识产权利用的多面性欲思其利,必虑其害”,当知识产权沦为政治 “玩偶”时尤甚。现在美国的做法就是最好证明,美其名曰对我国实施“301调查”,实际上则是政治因素于其中作祟。知识产权是经济工具,同时也可以作为打压竞争对手的利器,发达国家要制约我们时,便无所不用其极。它魔方、如万花筒一般能够展现国际风云的千姿百态

    三是知识产权早熟的欺骗性。知识产权保护过分强调与国际接轨,迎合国际潮流而枉顾国情时,高水平制度的早熟无疑是对自身国家知识产权发展的一种欺骗。我国要时刻警惕,因为当你在凝视深渊时,深渊也在凝视你。

    第二,内容丰富。以比较法视野看如今我国制度发展,我们不能简单地奉行“拿来主义”,曾经它们的成功,对今天的我们不一定有用,还需要我们明目辨别,取其精华去其糟粕

    第三,观点鲜明。对于我国来讲,发展完善知识产权制度是必要的,也是必须的。每一个国家要立足于本国国情,不应该跟着别人后面跑,或许别人攀升的梯子已被踢开,或许在攀升过程中梯子反而当头砸下,但最终的结果都是追随别国脚步永远都不能成为时代的弄潮儿

    第四,资料详实。石教授援引的相关事例,十分详实充分,许多史实资料之前都鲜有了解

    最后感谢石巍教授的精彩发言以上便是我的认识,请石巍教授批评。

    

    吴汉东:尊敬的石巍教授、亲爱的各同事、同学,大家晚上好!

    石巍教授是知识产权和国际法的双料学者,今天这个讲座给我留下了深刻的印象。正如刚才曹新明教授所评述的那样,石教授以一个不同的视角来解读我们心中所熟悉的知识产权制度,这是一种历史与现代的时间承接,也是中国与世界的空间交汇。换言之,此次讲座展现了一个中国学者或者是一个具有国际化水平的中国学者所应该具有的那种具有纵深感的历史观察,含有非常宽广的国际视野,再加上强烈的中国的本土情怀。石教授的报告给我带来的联想有如下三点:

    第一,我们对知识产权制度应该秉持什么样的历史观?我与石教授观点一致,只是采取了不同语言表达方式。知识产权保护,高水平的保护并不是像发达国家所描述的那样是与生俱来的,是普遍存在的。知识产权制度的产生发展到今天不到400年的历史,发达国家或者欧美国家秉持的素来是实用主义的立场。从低水平到高水平保护,从选择性到全面性保护,发达国家走过了长达200多年的过渡期和准备期。但是对于中国在内的广大发展中国家而言,其早已失去了过渡红利。所以我一开始就来自于国际社会的压力,要求我们高水平的保护实属不公

    第二,后TRIPS时代,知识产权国际保护制度的变革。刚才石巍教授谈FTA,现代知识产权国际保护制度有三大特点:一是多极化。除了WIPO、WTO这两大传统中心体制之外,生物多样性、文化多样性、国际能权、公共健康多个领域的知识产权条款纷纷涌现,呈现出“两个中心、多个论坛”之态势;二是碎片化。后TRIPS时代出现了类似于TPP区域性的贸易协定以及至少300多个双边自由贸易协统称为FTA。这些区域协双边贸易协都有知识产权条款,它对过去的传统机制WTO是一种补充也是一种挑战。三是单边化。美国采取单边报复、单边制裁的做法,这不符合WTO的执行机制和多边争端解决机制。

    第三,中美贸易战带来的思考。我认为中美贸易战绝对不会止于关税报复、贸易利差的经济战,也不会止于知识产权冲突的法律战,它的实质问题是最大的发达国家、最大的发展中国家高手较量的对手战,其实质是争夺“工业4.0时代”的主导权和影响权。因此我想中美贸易战没有平息。朗普政府态度反复警醒我们,对中美贸易战要有长期的思想准备,要有全面的战略应对,它更像一个倒逼机制。我们对外必须更加开放,市场体制改革必须更加深入,科技产业创新必须更加有效,知识产权保护更加严格。

    谢谢!

    

    主持人:感谢吴老师、曹老师的点评,让我醍醐灌顶,今天晚上我本人是收获多多。近几年,中国在知识产权上受到各方打压。数风流人物还看今朝,相信在习近平新时代中国特色社会主义思想指引下,知识产权的风流人物会出现在中国。再次感谢石巍教授的分享。

以下进入提问环节,关于知识产权的探讨、关于出国留学的疑问都都可以提出。

 

    提问:石教授您好,请问强国战略跟您的不能引入过早的高标准执法这一观点是否矛盾    

    石巍:感谢这位同学提出这个问题,让我有机会把我的观点进一步澄清一下。在我刚提出这一结论,我当时是有一点点顾虑,就是不要让听众误以为我现在国内执行知识产权强国战略持一种怀疑态度。日本在个别历史阶段其实也提出了知识产权的强国战略,20年代的日本首相说主张要做一个与美国比肩的强国,我们现在所提的强国政策和当时日本提出要造一个知识产权强国,有一点殊途同归的味道。强国政策不意味着就一定把我们的执法水平提得过高,而恰恰是我们只有通过强国政策,才能够使我们的科技水平发展的速度最大化,这样我们才能有基本的技术基础来执行知识产权国际保护标准。这就是我国需提出保护性知识产权执法的缘由,保护性知识产权执法要视前提而定,这个前提有横和纵两个维度。历史的纵向发展观之,日本70年代中期由于世界能源危机使得它不得不改变一点有关知识产权保护的政策,为知识产权松绑。类似我们国家在政策设计时也经常推出类似的做法。另外横向来看,产业结构调整过程中,我们并不是所有的产业都处于强盛,也不是所有的地区的科技水平都达到了相应高的标准,长三角和珠三角的科技水平达到了相当高的高度,但是更大的范围里面我们的企业和制造业还需要继续地革新、继续挖潜、继续提高科技水平。对于这些企业来讲,执行一个非常高的知识产权国际保护标准,无疑是束缚他们的手脚,因此认为知识产权执法要因地制宜,这是我需要澄清的一个地方。

    

    主持人:我对此的理解是建立合适的知识产权制度是手段,强国是目的。

    

    提问:石老师您好,有数据显示受教育程度与知识产权意识成反比,请问政府该如何构建一种更加良好的民众消费文化?

    石巍:关于消费文化,应回归于市场规则,当居民收入足够提高时,是否还需要政府再出台法律法规去调整大可不必,市场调整足

    90年代初,中美知识产权谈判诟病的就是知识产权执法不力、盗版很多、盗版泛滥,有的西方学者盗版泛滥的情形归结为中国的儒家文化。盗版猖獗之情形是任何一个发达国家发展初期都不可避免的。有的学者都提出要重新审视盗版的政治经济学,甚至探讨盗版的合法性。我们且撇开盗版的合法性不谈,传统文化与盗版究竟有什么样的联系,我的结论是联系很少这是西方学者对中国文化的一种误解。从纵向来看,我们国家儒家文化的重塑是近些年的事情西方批判我们盗版泛滥的时间节点则在此之前,正值儒家文化由于在文革期间遭受戕害而陷入低谷的时期;从横向看,我们的邻国,像日本、韩国虽然也经历了在发展初期盗版阶段,但是当它们经济发展到一定程度之后,它们迫于外界的压力使它们不得不去提高知识产权保护的标准,到它们主动去提高知识产权保护标准,就像日本保护它的YKK而去起诉韩国的盗版企业是一样的道理。韩国和日本都深受儒家文化影响,在它们整个的知识产权的执法水平逐渐提高的过程里面,儒家文化究竟扮演了什么角色?从纵向地看和横向地比这两个方面都不能使西方的假定自圆其说。另外,该观点的代表人物,哈佛大学法学院现在的副院长William Alford教授在其1995年由坦福大学出版的一本叫做《窃书不算偷,知识产权和中国文明》的书中认为中国历史上就没有知识产权观念,在中国文化里面缺少知识产权基因。我批评他的看法,因为他的著作的题目就叫“窃书不算偷”,就是孔乙己的那句话。孔乙己真的代表我们儒家思想吗?是不是因为他的那一个“孔”和孔夫子的“孔”相同,才认为孔乙己在小说里面的言行其实就代表了我们大众所共有的思想轨迹?孔乙己这个人物在20年代鲁迅小说在出版之前,根本都没有孔乙己这样一个名字,而在国际上也只有95年William Alford的那本书出版之后世界上才知道孔乙己。谢谢!

    

提问:石教授您好,请问如何来衡量知识产权保护水平的高低?

    石巍:关于知识产权保护标准,对于一个国家来讲有外部标准和内部标准两种,外部标准是被动,而内部标准是主动的。外部标准消极的,内部标准是积极的。从我国改革开放知识产权执法进度来看,我们的知识产权保护标准长时间处在一种被动的应付当中,从80年代末和90年代初开启中美知识产权谈判,一次次的谈判、一次次的备忘录,我们都是跟着美国起舞,跟着谅解备忘录来修改知识产权立法,进而不断地修改。这样一种被动调整来适应外部的压力,它能反映我们国内的政治、经济、科技、文化内在的需求吗?从法律移植角度看,它必须要有社会文化的根基,这样的保护标准符合吗?答案当然是否定的,但是我们又不得不为之。内部的需求是我们整个产业发展和整个产业结构调整情况,我们要作出具体的判断。当我们有了内在的动力的时候,知识产权执法水平的提高,才会真正反映我们的内在需求,才会真正对我们的经济发展有利。这种情况就有点像日本当它感觉自己的企业已经变成了原告本土企业的专利已经被外国所盗版,感觉自身利益已经受到损害的时候,它们就觉得有一种责任和义务来提高知识产权的执法水平,这种执法水平不仅仅是立法,更主要是执法力度。立法我们早已达到比较高的水平,甚至已经是超高水平,只有在执法上我们有一定程度的裁量权来尽可能符合内在的政治经济文化需求。

    

主持人:谢谢石巍教授,今天晚上讲座十分圆满。知识产权人才应当是高端型、应用型、复合型人才,必须具备法律人的素质、经济人的学养和科技人的知识背景。德恒大讲坛的长远定位就在于此。德恒大讲坛不追求一鸣惊人的绽放,不奢望一夜骤成的轰动,我们期盼每一次话题聚焦、每一位讲者努力、每一位听者的贡献,都化作涓滴之水汇入知识产权的海洋。在这个意义上德恒大讲坛属于我们大家。愿知识产权南湖论坛德恒大讲,坛坛讲有好酒、场场出新意。

让我们再次以热烈的掌声感谢演讲者石巍教授,也感谢各位点评嘉宾,感谢各位同学的参与,谢谢大家。

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