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马一德:中国知识产权立法进程的几个问题

讲座概述:

主讲人:中南财经政法大学楚天学者马一德教授;讲座时间:2017年7月10日上午; 讲座地点:中南财经政法大学南湖校区文泓楼105报告厅

 

 

各位同学好,非常荣幸来为大家讲述此次课程。昨天是狂风暴雨,今天是阳光灿烂,也就说明了知识产权有好运气,就像今日的天气一样有未来,有希望,经过风雨,看到太阳。刚才老师介绍了我的职位,同学们不要太在意这些东西,要在意的是内心的无比强大,对学问的无比强大,对人生道路的无比强大,对祖国和人民感情的无比强大。所以不要太在乎那些东西,我还是我,一个在知识产权大道上奋力前行的爱好者和追求者。我今天选择的题目是中国知识产权立法进程中的几个问题。目前知识产权很热门,但是知识产权的碎片化,知识产权的多样化正在日益增加,如何正本清源,明确认识知识产权到底是什么、要解决什么问题、中国特色知识产权道路怎么走、知识产权强国如何构建,这些问题有待于立法界、学术界、司法界取得共识。如果不取得共识,我们会在道路上偏离航线,可能会与正确的道路背道而驰,可能付出更大的代价,所以我选择这个题目。

 

中国的知识产权和任何一个国家或地区都没有绝对的可比性,不要动不动就说美国、英国、日本、韩国、我国台湾地区、我国香港地区的做法,这没有可比性。

 

一、中国知识产权法的诞生

 

中国的知识产权是怎么来的?西方是由于市场化程度发展,要维护公平秩序,要激励创新者,要保护创新者要建立公平秩序,所以建立了知识产权的制度,这是知识产权在西方的由来。但中国的知识产权既不是市场竞争需求而来的,也不是为了竞争而要维护公共秩序而来的。在那个时候,中国政府是不想要,也是不需要知识产权的。在1979年的计划经济时代,中国经济是以计划经济为主导的,那个时候没有商品经济,在这种背景下中国不需要知识产权。然而随着中美的建交,中国和美国在上海要签订了三个联合公报。公报中有一个附件——与贸易有关的附件,要求中国建立商标、版权、专利的知识产权制度。所以中国是在没有竞争、没有市场并且人们对知识产权没有理念的情况下,出于外来的压力,以及中美建交的外部环境,建立了知识产权制度。那个时候中国对知识产权制度是陌生的,我们被动地接受了知识产权。西方的知识产权是因为要保护创新者所以必须建立这样的制度,这个制度在西方是有土壤和市场需求的;而中国的知识产权制度在确立时是没有市场和需求的,在还没有理念的时候建立了知识产权制度。

 

中国知识产权的立法环境。日本在80年代确立了技术立国战略,当时日本的东芝、夏利、索尼、本田等产品横扫世界,它的电器、汽车、日用品已经是风靡全球,对美国造成了巨大威胁。日本通过前期的积累,创新和竞争能力已经显著提高,成为了发达国家,经济跃居世界第二。这个时候的日本对美国提出了特别挑战。美国在20世纪70年代的经济发生了“停滞性通货膨胀”,凯恩斯主义失灵,GDP增速已经低于欧洲。这个时候日本又对它造成了巨大的威胁,美国市场上基本上全是日货。在这情况下卡特总统在1979年提出了采取独立的政策以提高国家的竞争力,振奋企业精神,第一次把知识产权上升到国家层面,即所谓的知识产权战略。知识产权是企业的事情,知识产权的根本是以企业为主体的,研究知识产权必须牢牢抓住企业这个命脉,以企业为主体。没有企业就不需要知识产权,没有市场也不需要知识产权。企业和市场是知识产权的两个关键。80年代后期的克林顿政府大力扶持高科技企业,通过政策的调整,90年代初,美国经济持续发展。事实上美国的综合国力是依靠80年代后90年代初的信息高速公路、高科技企业、高科技企业带来巨大财富和形成巨大竞争力发展起来的。到了80年代的美国,里根政府发起关贸总协定,乌拉圭谈判。在此之前知识产权是一个纯的法律问题,到了1988年里根总统签署了301条款。这个时候美国已经认为世界各个国家尤其是日本和欧洲对它的国家企业形成威胁,要保护本土企业,对外国企业实施了301条款。到1994年签订了与贸易有关的知识产权协议,这是知识产权的一件大事,一个标志性事件就是Trips协议的签订。知识产权中的Trips协议是知识产权的总章。当时是因为中美建交的需要,国际上日本对美国造成了根本性威胁,美国要把知识产权和贸易挂钩。美国是一个贸易大国,要实现其绝对优势,保持其综合国力,一定要想办法把贸易知识产权与自己的竞争优势挂钩。美国的竞争优势是贸易,于是美国开始发起乌拉圭谈判,推动Trips协议。在美国的推动和引导下,知识产权制度完成了从纯法律概念到法律与贸易紧密相关的彻底蜕变,Trips协议就是在这种背景下而来的。今天Trips协议一直影响着整个知识产权的道路和方向。

 

1973年11月份,时任中国贸促会法律部部长任建新同志率中国政府代表团到世界知识产权组织以观察员的身份参加会议,这个时候才知识产权这四个字才第一次出现在报纸上。在1973年之前200年、300年已经建立了的知识产权制度,我们从1973年才有知识产权这四个字,这是差距,是我们要面对这个现实。有人说中国用30年的时候走完了西方工业革命300年的路,甚至400年的路,这是不正确的。西方人用300年的时间建立了较为完善的知识产权制度,我们要用30年把西方国家300年的路走完,那是不科学的。知识产权是科学,我们对世界的了解是局限的。1992年是中国历史的分水岭。1992年邓小平南巡讲话,中国建立了社会主义市场经济,党的十四大召开,党的最高施政纲领文件中写到,要“不断完善保护知识产权制度”,至此中国的顶层设计才把知识产权这一法律制度写进了中国共产党党的工作报告中。1997年9月召开的中共十五大提出了实施保护知识产权制度,“不断完善保护”和“实施保护”是有区别的。2002年中共十六大提出“完善知识产权保护制度”。1997年到2002年这15年中完成了从保护知识产权制度到完善知识产权保护制度。2007年中共十七大提出“实施知识产权战略”,把知识产权上升为国家战略。2007年年底世界动荡,世界经济正在下行,乌云压阵。

 

那个时候主要是百年奥运,是2008年8月8日,中国举行了世界奥运会,中国在世界上站立起来,2008年底是世界整个经济崩溃,中国4万亿一下子压下去,只有中国救世界,只有社会主义救资本主义,全世界必须靠中国来救,中国那个时候是一条东方熟睡的狮子一样开始张牙舞爪,我强大了,我牛了,这种强大和牛是不是内心的无比强大,还是所谓的民族主义抬头,民粹主义抬头,狭隘的民族势力抬头,是不是一种暴发户心态,这个问题也可以思考。今天的中国到底在世界上是站于什么地位,给予什么定义,我们应该做什么。到了2012年中共十八大提出实施创新驱动发展战略,创新驱动四个字是我提的,这是我的专利,我当时讲创新驱动的时候,不管是创新驱动还是驱动创新,大家都分不清楚,因为这两个字不太好念,创新驱动今天说起来很容易,那个时候很多老师都念驱动创新,因为这个概念比较绕口,就像英文单词“革命”一样很难念,实施知识产权战略,加强知识产权保护,创新驱动发展。从1992年到2012年,这20年的时候对知识产权理念有了这个概念,在这个地方我想讲两点,第一,知识产权绝不是一个简单的法律保护,因为世界已经把知识产权和Trips协议联起来了,知识产权已经和贸易挂钩了,就是政治问题,贸易问题,其他问题,绝不是一个简单的法律保护问题,但是我们仍然停留在知识产权保护,我们顶层就这么认为。到2012年才知道要实施创新驱动发展战略,实施知识产权制度,中国知识产权制度走了一条不正确的路,或者是一条弯路,我们由于对世界知识产权的运行规则,对世界知识产权的动态不是很了解,我们刚刚改革开放,刚刚融入世界,所以我们对这个制度的理解是片面的,不正确的,甚至是错误的,同学们一定要有这个认识。有了这个认识你才能对这个学科有责任感和使命感。

 

中国知识产权的立法进程,在1979年之前是空白期,中国没有知识产权,在1979年到1992年,1992年到2001年,2001年到2008年,这是知识产权的被动立法期,那个时候我们没有办法,我们不愿意干。专利法是1984年,商标法是1982年,我讲一个真实的故事,让大家知道中国对知识产权的认识有多原始,1979年要求建立相应的版权制度、专利制度和商标制度,为什么商标法1982年就出台了?商标是知识产权中比较容易的,商标法也容易出来,商标没有太多的争议,因为它就是一个区别消费者误认混淆,是产品的标记,现在来讲比较简单。商标法出来以后,在制定专利法的时候,我国的顶层设计就出了问题,当时要不要专利法,争议很大,很多人讲专利法是资本主义的产物,专利法是资本家搞的,中国没有以后,也没有市场,刚刚改革开放,都是外来技术,都是中外合资产品。我们不需要保护资本家的东西,在专利法立法过程中学界、立法界和顶层设计界有不同的认识,最典型的是方毅同志文选,他是解放前武汉大学毕业的,在那个年代是中央人民政府最高学历的,中共中央政治局委员,国务院副总理,当过中科院的院长,管教科文卫和科技最高政治局委员副总理,他当时在会上就讲中国不需要专利法,因为中国没有技术,他懂技术,他当过科学院院长,胡耀邦同志当时是中科院的党组书记院长,他还是比较开明的,到底要不要专利法?高层进行了很多内部认识上的不统一,认识上的不一致,专利法比商标法晚了3年,在美国政府一再驱使下中国专利法经过小平同志拍板,说这是法律制度,与资本主义没有什么关系,要建立,所以中国才有了专利法。有了专利法以后,在专利法过程中,今天行政管理体制的问题,很多专家学者也不知道,专利法形成过程中关于专利行政执法权的问题到底给谁?谁都不要,专利法修改巨大的问题就是行政执法权的问题,中国是双轨制,行政保护、司法保护,当时在讨论立法的时候说行政保护给谁,专利局说不要,我们不懂,我们这里大多数是从中国科学院来的,我们都是技术岗位,都是工程师,哪知道什么行政执法,我们不要。时任国家知识产权黄局长就不要,最后到了最高法院,德国就是搞的司法保护,美国其他国家都是司法保护,你们最高法院要,最高时任院长说这个我也不要,这个权利不好使,觉得专利执法都是技术,技术我们不懂,我们法官大多数都是转业军人,打仗可以,搞技术也不行,我们很多法官审离婚案件就审成第三者了,搞技术就当了间谍和特务了,这是最高人民法院的态度。最后给了谁呢?说知识产权局是从中国科协分来,还是要中国科协办,当时中国科协的主席是一个物理学家,说我这是人民团体,这个是授权,这个行政权利是国家机器,我不要,谁都不要,拿权力真的不好玩,大家将来千万不要喜欢权力,权力就是贪婪的。30年以后到现在再修改专利法的时候,最高人民法院说以司法为主导的知识产权保护体制,国家知识产权局说是以行政保护为指导的,因为行政保护力度大,行政执法效率高,行政执法快,行政执法当年谁都不要,谁都不喜欢,为什么今天大家谁都争,谁都抢,是因为有权力就有腐败,所以现在的公务员同志们要权力,有了权力就有钱,所以同学们一定要记住专利行政权应该归哪儿,我是查阅了大量文献,走访了方毅同志的女儿,翻阅了很多原稿日记我才得出了这个结论,当时中国知识产权最大反对者是方毅副总理,他有不同意要建知识产权制度,中国的知识产权制度有多难。到1990年我们又建立了著作权法,著作权法更难,因为那是思想的东西。这就是被动立法期,我们建立了反不正当竞争法1992年,著作权法1990年,商标法1985年,专利法1985年,基本上建立了知识产权的法律框架,中国知识产权的法律框架是以反不正当竞争法、著作权法、商标法构成的,著作权法立法的时候也有很多争议,到底是叫著作权法还是叫版权法,到底是版权法还是著作权法,当时两个老师,郑成思老师和另一位老师隔空喊话,看着令人揪心。

 

我们看看被动期,1992年邓小平南巡讲话,邓公南巡讲话掀开了中国改革开放的新篇章,建立了社会主义市场经济,有一个重要的标志,就是我们参与乌拉圭谈判,中华人民共和国向全世界宣布中国要加入WTO,中国要加入WTO这一决策今天回过来看是知识产权历程中无比正确的一件大事,我拿两个比喻来讲讲。同学们细想一想,主席之所以是伟人,之所以是领袖,抗美援朝之后中国国力不强,科研不强,经费不够,当时主席毅然作出决定要搞原子弹,要搞核武器,这是知识产权,那个时候搞了也就搞了,中国在世界上才有说话的权利,腰板才硬,如果那个时候不搞,等到今天我们有了这个综合国力,等到我们有世界上的地位,再去做,肯定就做不了了,今天做就是北朝鲜,就是伊朗,那个时候做了也就做了,同学们要抓住机遇,这就是伟人之伟大的地方,所以我们做了核武器,我们有了原子弹,我们首先不使用核武器,但是我们不放弃使用核武器,如果没有这个怎么行呢,这就是知识产权。加入WTO比那个还要伟大,因为我们融入了世界,我们和世界一体,我们可以踢世界杯,我们可以开奥运会,我们还可以打世界贸易战,1992年我们为了加入WTO就进入被动调整期,我要加入你的游戏规则,就要迎合你的规则,就像我要跟你谈恋爱,我就要尊重你的喜欢,尊重你的生活习惯,我们没有办法,就进行修法,著作权法在2001年进行修改,商标法、专利法、著作权法在1993年、2000年、2001年都进行了修改,这个修改完全是为了加入WTO的需要,就是为了迎合弥补和WTO矛盾的地方,不一致的地方,这个不是市场需要,也不是竞争需要,就是为了加入WTO,所以要进行修法,修法就是要迎合他,这是被动调整期。到了适应期是到2001年以后,我们要适应这个规则,2008年反垄断法,著作权法2010年修改,专利法2008年进行修改,我们要主动适应,因为我们已经加入这个大家庭。在适应过程中我们对我们的法律进行了修改,我们叫适应期,适应期过后我们就说了算了,这个时候是主动期,著作权法正在修改中,著作权法是阳光修法,到现在已经历时三年多还没有结果,关于追续权制度,体育赛事制度,集体管理制度等等问题难以取得共识,所以现在还在争议中,我不知道王司长有没有给你们讲课,他讲的最权威,因为他是阳光立法的积极推动者,但也是所有学者主要批评者。专利法正在修改中,这次专利法修改是所有学界、所有企业界、所有人都坚决反对的,认为专利法的修改不对,就是行政扩权,专利法修改中的最大亮点就是县级以上人民政府要设立专利行政机构,将来专利局和派出所一样到处都是,乡政府都有,县里都有专利局,县下面的乡政府也要设,镇镇都有专利局,中国就是技术大国,创新大国,中国的技术和创新就像蜘蛛网一样遍及全世界,同学们的就业也不发愁了,同学们可以到基层到技术官、专利官,比村官好听一些。我是坚决反对的,我大会小会上都反对,与其今天现在修改专利法,还不如用旧的专利法,今天修改的专利法是历史的倒退,我在美国会议上都讲过,要关注这次中国专利法的修改,这次中国专利法的修改是六个字,第一是专利权扩权,第二是避责,不想承担责任,第三是要钱,要搞机构,因为专利法修改就是这六个字,行政权力扩张,行政责任躲避,不想承担任何法律责任,要钱。这六个字是对还是错我不清楚,但是我坚信我内心无比强大,我坚信我对专利法有深刻理解,当时遭到了很多人的反对,但是往往有时候真理掌握在反对的少数人手里,不然历史就不会那么迂回曲折。中国知识产权的立法进程过程中同学们要有清晰的概念,要对被动立法期、被动调整期、适应期、主动期要有一个基本了解,你自己的位置在什么地方,你们都是在主动期,都是在专利法修改中学专利法,在版权法修改中学版权法,你们是中国知识产权趋于成熟的时候再学习专利法。

 

二、中国知识产权的法律体系

 

中国知识产权的法律体系。通过四个阶段,到中国加入WTO,知识产权一定要和WTO挂钩,不讲WTO,讲知识产权是没有意义的,讲WTO,不讲知识产权也是没有意义的,这两个就是你的左手和右手,组成你的身体,中国知识产权从80年代到90年代到20世纪初,我们用了将近20年的时间基本构建了知识产权制度,基本建立了和世界接轨的比较完善的知识产权法律体系,这个体系是建立起来了,但是效果怎么样,情况怎么样。建立了知识产权制度,知识产权制度是与什么有关联的?我们看看科技革命,很多法律人总是讲知识产权的保护,知识产权制度的完备,知识产权没有高深的理论,就是财产权,但是知识产权怎么和科技挂钩,变成社会财富,改变人的生存方式和生活方式,这是知识产权的命脉。

 

知识产权的命脉就是如何把知识产权和科技联系起来,转变为社会财富,及人的生存和生活方式的变化。在18世纪中期的蒸汽机和机械革命,蒸汽机制造之后没有纺织工业,所以在当时蒸汽机并没有产生大规模的社会效益。18世纪中期的机械革命带动了第一次产业革命;19世纪中后期的内燃机与电力革命,带动了第二次产业;19世纪中后期到20世纪中期,进化论、相对论、量子论等理论的产生带动了DNA与基因学;20世纪中后期到现在,电子计算机、信息网络等发展带动了第三次产业革命。这三次技术革命中英国是最大的收益者,英国抓住了技术革命的机遇,从而成为了世界强国;德国在英国之后抓住了技术革命的机遇,成为世界上最发达的国家之一;俄罗斯抓住了第三四次技术革命,成为世界强国;日本抓住了第三四五科技革命,升级为发达国家;美国引领了三四五次技术革命,成为了世界上最强大的国家。

 

知识产权的发展与技术进步息息相关,如同空气和土壤对于大树的意义一般。知识产权是由技术和产业催生出来,并与科技革命密切相关的一门学科。每次技术革命的前夜一定是知识产权修法的密集期,如今已经是第六次技术革命。与前五次的技术革命完全不同,由于互联网、电子信息等的发展,它成为了一个立体的复杂的革命,而这种革命将是颠覆性的。中国必须抓住第六次技术革命,它将是实现中华民族的伟大复兴的一个机遇。新一轮技术革命给予了我们机会,要用创新驱动知识产权保护,建立知识产权制度。目前,科技不够发达,信息仍然存在着许多不对称,专利局作为专利登记机关,不应该过多的干预市场活动,一切交由市场调节。我们要努力抓住第六次技术革命的战略期,对于一些知识产权相关的法律进行修缮,让它更符合市场规律,从而维护良好的市场竞争环境,建立竞争秩序。

 

知识产权战略的核心是促进技术创新,加快创新成果产业化,提升企业产品和服务的附加值,打造以知识产权为主的核心竞争力,从而获取市场的竞争优势。技术创新是根据人的需求而产生的,这就是知识产权的本质。人的需求和对美好生活的向往推动了技术创新。中国以前没有建立容错机制、失败机制,而知识产权是以失败起家的。比如乔布斯是创新之父,是美国最经典的企业家,我们不用太多的道德苛求他,要容错。

 

三、知识产权法与技术创新

 

知识产权与技术创新密不可分,知识产权的核心要义是技术,只有技术才能推动产业和经济发展。知识产权是融汇管理学、经济学及其他学科的法学,并且与创新存在关联。提及知识产权就一定要讲到创新,以若干企业为例:现代汽车的商标是浙江一个农民在80年代响应中央实现四个现代化号召,成功注册“现代”商标。1989年后引进的韩国现代汽车产业,与先前老农申请的商标相冲突。为了在中国能顺利使用“现代”商标,韩国现代汽车产业达成妥协,并支付了高额的费用。

 

再以美国苹果公司为例,苹果Iphone的商标,时任CEO乔布斯没有注册,北京有家做电子书业务的汉王科技,该公司老总叫刘迎建,是一个教授。他在很早年前就注册了很多电子类的商标,因为他是做电子书的,他注册了26个字母的APhone、BPhone、Cphone、ATV、BTV、CTV等等类似这样的组合。IPhone我理解就是international phone,美国乔布斯的IP总监,2002年计划将苹果业务扩大进入中国,当时和中国移动进行了大量谈判,中国移动要求做苹果中国市场的包销,并说明中国移动有五亿用户,由中国移动来做,将有巨大市场。但乔布斯认为5亿用户微不足道,苹果公司全世界有30亿左右用户,在亚洲就有10亿用户,如果10亿用户没人买两部手机,就有20亿的销量。彼时苹果IPhone商标在刘迎建手中,乔布斯派了他们的IP总监到中国来,跟刘新建进行谈判,主要内容为苹果手机进入中国,需要将刘新建所有相关商标一次性转让给苹果公司,经过谈判刘迎建同意。美国IP总监询问刘新建有何要求,刘迎建需要考虑一段时间。随后,他找到北京市高级人民法院知识产权庭的陈法官,刘法官,咨询到中国的司法判例关于商标侵权判例最高赔偿为226万。北大方正商标侵权案是建国以来最大的赔偿,他又找到负责该案件的律师,并且咨询了北京的很多知识产权律师,咨询到该商标转让价格约为两三百万,刘新建认为注册一个商标只要1000元人民币,再加上代理费,不超过2000元,以300万价格转让所获利润比炒股还好。两天后他在北京的西郊香格里拉饭店与苹果IP总监谈判,IP总监西服革履地来了很紧张,因为受乔布斯委托一定要把这个事情谈成,刘迎建直接开门见山,说美国苹果公司不缺钱,我汉王科技也不差钱,我也是上市公司,在A股上市,股票很好,我们都是电子产品的爱好者,我很钦佩乔布斯,说中国有一句古话,一天给一分钱不叫给钱,就一天给一万块,365天给365万美金,律师建议他200万,法官建议他220万,他就想到365万,这就是商人思维。美国的IP总裁对365万美金的价格可以接受,在他的意料之中,于是立即付现金支票,随即前往国家工商总局商标局备案、变更。但刘新建要求加上一条兜底条款,即保密协议,要求此次交易活动是汉达科技与苹果公司之间的重大商业活动,不能对第三方披露,不能对社会披露。苹果公司对此没有异议,合同签订成立。签完以后,刘新建一下子觉得从一枚商标注册费1000块钱,代理费700块钱,商标没有运营成本,十年百能续和,那是不收钱的,2000块钱的成本,当时外汇牌价美元大概是8.3,2008年是8.3,所以是不到4000万。刘迎建拿着电话就跟当时时任北京市市长王岐山同志打电话报告市长。市长则向我本人以及一位曾经与我短期共事的同事咨询此事。我认为此次交易活动,致使我国企业失去了一次与苹果合作的机会,失去了一次与全球巨无霸企业较量的机会,失去了一次把知识产权变为财富的机会,把北京市的创新往后倒退了一步的机会。如果这枚商标不转让给苹果公司,苹果手机就无法进入中国市场,转而以此为要求与苹果公司谈判,要求按照国内的设计理念才能进入中国,等等。当时我认为可以学习铁道部的做法,外国企业要进入中国,就必须让中国方面掌握核心技术,技术不交给我就不来中国做高铁,所以中国的高铁技术就蒸蒸日上。

反观中国的汽车产业,我们的汽车产业就是拿市场换技术,然而到现今汽车业的发动机技术仍处于落后。所以只有掌握到核心技术才能彻底掌控市场。我把这个道理讲给他听,从此以后汉王科技就变成ST,现在快退市了。技术的把握力和技术的操控力,以及对知识产权的理解,刘迎建是一个很好的例子。再看看浙江一个农民也是一个很好的例子,现代汽车以4000万价格购买了他手中的现代商标,且把华东的代理就给了这个农民,这个农民拿了4000万以后干了一个更伟大的事情,浙江这个农民把4000万去收购了天目药业,成为天目药业的第一大股东,从地地道道的农民转变为资本高手,上市公司CEO,完成了一个家族的祖祖辈辈的蜕变,从一个农民,一个汽车修理工,一个面朝黄土背朝天,靠天天修自行车的人变成了一个上市公司的资本大亨,完成了从小生意人到企业家的蜕变,这就是知识产权的魅力,这就是知识产权的运用。知识产权没有深奥的理论,需要的是大量的实践,不需要大量的理论支撑你,它就是一个财产权,无需把它弄得太邪乎,但是怎么把它运用好,怎么把它运营好,那是考验智慧,考验心胸和格局。这两个故事充分告诉你们什么是知识产权,知识产权是什么,知识产权立法进程中应该解决什么问题,我是知识产权人,我在大量地喊知识产权要有正确的理念,理念的正确是全方位的正确,理念的失败是全方位的失败,技术落后不要紧,可以买,可以引进,可以攻破,但理念的落后是是买不来的,攻破不了的。关键是理念,知识产权理念是什么,知识产权在立法进程中需要什么样的理念支撑知识产权制度,需要什么样的理念来支撑我国的知识产权制度,用什么理念引领我国知识产权制度,而千万不能再走到歪道和邪道上去了。

 

比如,许多国人到法国旅游,排着队不是去欣赏埃菲尔铁塔,不是去参观卢浮宫,而是挤在商店门口,买LV包,买爱马仕的钱包,到意大利的旧工厂排队买普拉达,到日本买马桶盖,到美国买奶粉,到韩国买化妆品。这种情况表面上看是一种采购行为,是买卖行为,但深层次看是国人对品牌、对技术、对产品的质量失去了信心,失去了足够的信任,所以才去别的国家买。我们知识产权品牌、技术这条路在何方。第二个问题,我国经常举行专利评比,驰名商标评比,著名商标评比,但举行评比的意义何在?只举办一次评比就能达到目标了吗?政府为什么要给这么多企业背书,到底该不该背书?第三个问题,更值得知识产权学人思考,知识产权到底需要一个什么样的环境,哪一种路径更有效率,更为公平。是要所谓的行政保护和司法保护双轨制,还是以司法为主导的,以行政保护为补充的两个体制,还是逐渐回归到符合国际标准的知识产权司法保护的单一体制。这也是立法的拐点。第四个是关于知识产权法院的发展。2014年8月31日全国人大通过了在北京、上海、广州设立三个知识产权法院的决议,到今年年底三年已经施行满三年,将来如何建立一个知识产权法院,建立一个怎么样的知识产权法院?是建立一个统一的上诉法院,还是建立更多的知识产权中级法院,这些知识产权法院的建立是基于我国知识产权审判的现实基础的需要,还是外来压力的需要,还是自我发展的需要?这都要经过反复论证思考,决不能轻易下结论。第五个是,知识产权学科究竟是作为法学的下设的一级学科,还是和管理学并列,知识产权到底应当归于管理学中教学,还是归于在法学中教学?这些问题都亟待解决。不能不讲

 

四、知识产权法的立法理念

 

下面谈几个理念的问题。比如说华为公司,讲到技术就不能不讲华为公司。目前,该公司和三星正在进行标准必要专利方面的大量诉讼,而且诉讼标的额很高,最高诉讼标的额达到32亿元人民币。做知识产权研究的时候,在学习时不能有所偏废。过去很多同学在学知识产权都把重心放在著作权法和商标法的研究,包括论文的写作,大量的文章都是关于著作权和商标权,而写专利权的文章相对较少。不少人认为“专利很难,专利法难”。但其实这个概念是“狼来了”。可能是因为吴汉东教授、郑成思教授等前辈们主要研究的这个方面,但这是由于他们所处的那个时代,他们所受的知识结构限制导致的。吴汉东教授和刘春田教授是高考第一届,郑成思教授是文化大革命中最后一届。他们所处的时代是计划经济体制,没有商品经济学的知识产权体系,只有商标和著作权可研究,而中国没有技术,所以他们就没有更多实例进行专利法研究,这不是他们的问题,是时代和国家经济社会发展的问题。专利法、知识产权法一定要匹配于当时的经济制度,要与国情相匹配,不能在真空中研究知识产权法,不能在真空中谈知识产权问题。不仅是在国际学术会议上,不仅是在世界各个国家的政坛会议上,不论是了解中国的人,还是不了解中国的人,唯一的问题就是中国知识产权保护不力,对中国知识产权没有了解就来攻击我国的知识产权保护,国内现在很多专家学者没有从事实务工作,没有从事立法工作,往往写文章、著书来论述日本、美国、意大利,但是拿国外的经验与我国相比,可比性不高。国外的知识产权是从下往上发展的,有其生长的土壤,有竞争的环境,企业家的环境,公平交易的环境,激励创新的环境,而中国的知识产权是从上往下发展的,没有这样的土壤,是倒挂的,没有竞争,没有需求。本身两者就不在同一起点,这是国情和现实,研究中国知识产权一定是中国问题、中国道路、中国现实,知识产权是与之相匹配的经济制度,上层建筑决定这个制度。如果在十年前一个专利诉讼的标的额达到了32亿元,一定会让人惊诧。但如今,有一个专利诉讼32亿,华为告三星,华为告苹果,华为告爱立信,华为告诺基亚,比比皆是,人们已经习以为常。这是因为技术迅速发展。将来研究专利法应当留心标准必要专利,研究许可费率,其定义如何。尤其在通讯产业,未来的5G、6G时代一定是中国主导的时代,中国就要争取有话语权,深圳中级人民法院将在未来十年内取代杜塞尔多夫法院。过去很多人都去德国马普知识产权研究所学习,因为那个地方是发源地,现在马普为什么没有那么大的吸引力了,因为杜塞尔多夫法院是审判知识产权的制高地。深圳的知识产权法院将是中国和世界的知识产权法院,因为大量的知识产权案件是基于华为在深圳提出的,华为会提起大量的诉讼进攻,向微软、爱立信、微软、苹果、三星索取专利许可费,其中大量是单向许可,双向许可,专利标准必要专利,这和产业密切联系的。将来在这个问题上应当多下功夫,在专利法学习过程中要多多了解专利法,学习研究专利法是专利法中关键的问题,专利许可制度要值得研究。此外还有一些商标法中研究的问题,比如,商标和品牌到底是什么关系,我们到处都在讲品牌,那么品牌和商标到底是什么关系,商标是一个有明确法律概念,有明确法律内涵和外延的概念,品牌有没有?我们很多人都在讲品牌战略,到底品牌是什么?

 

知识产权的生命力。知识产权的未来是技术,当初马云是想把阿里巴巴落户在中关村,但是中关村拒绝了,其中有很多体制机制的原因,知识产权应当如何冲破这个体制和机制。于是当时就考虑成立在上海。当时的上海市市长是徐光迪,他曾两次跟我谈到这个问题。当时召集了工商、公安、海关、税务等部门,各方面都对这个大胆的创新提出质疑,例如:虚拟登记工商局怎么管,产品假冒海关怎么管,提出了无数问题,徐光迪同志说你们再研究到底可不可行。马云等不起,于是就来到浙江,找到浙江的王国生同志,王国生同志和马云一谈,认为他有思想,有魅力。又问他能解决多少就业,要求解决就业,说一年解决500万人就业就给你落实,马云回答说500万人就业对我来说很容易,说可以解决,最后阿里巴巴就落户到了浙江杭州。2015年,阿里巴巴给浙江上缴税款583亿元。如果在一个区里面,区属企业可以交1亿元就是纳税大户。所以知识产权很多东西是要冲破制度的,比如现在的网约车的分配制度,以现有的分配制度是无法解决的。很多东西都能促使知识产权的萌生和发芽,都是逆市场规律的,或者是没有法律依据的。知识产权是随科技而生,也应该因科技而变,不能不变。是先有飞机,还是先有空管?没有飞机有空管有什么用呢,有了飞机才有空管,先有飞机后有空管,管制要放在第二位,创新应该放在第一位。很多创新是在冥冥中产生的,但绝不是现在所谓的引进一个“千人计划”项目专家,建立一批实验室,再拿一批资金扶持一下就是创新,那是很热闹,也很显赫,也好统计数据,也能表现成绩,引进了千人计划5人,建立国家实验室3个,投入扶持资金2个亿,所以这里的创新积极性高,这个好统计,但是创新不是这样的,这样的创新是不可持续的。什么是创新?创新就是颠覆,为什么爱立信手机会失败,历史是很公平的。许多年前就有工程师通过数字技术研究,提出可以做无绳电话,当时他把这个创意报给决策者,但人家认为这是异想天开,认为在全世界架这么多电话线,铺了那么多光缆才可以通话,所以就造成了手机的进展很慢。等到第二代掌门人在决策时才发现这是可以实现的,最后爱立信的结局是由于一场大火不得不停止手机生产,这就是阻碍的创新。再看三星电子,当时安卓的创始人到韩国三星公司游说,智能手机很发达,我跟你谈合作,要把安卓系统卖给该公司,当时只要2000万美金,不到1.6亿人民币,但当时他们没有要,认为那个系统没有这么多价值。但如今安卓系统值多少钱啊,三星的智能手机让华为打得穷追猛打。对技术的理解是知识产权的核心要义,将来从事知识产权产业或者是知识产权行业,或者是知识产权作为谋生手段,一定要想到技术的巨大爆发力,要尊重技术,不要认为研发人员去研究一个研发成果,政府给50万的科研经费,只能买5只老鼠做实验试品,结果5只老鼠死了就是违反了规定。也可能第6只老鼠才是成功的,也可能10只老鼠也不成功,要坚信总有一天会成功,要尊重科研规律。“五四”的时候就宣传“赛先生”和“德先生”,那个时候就在喊科技。现在中国的知识产权表面看很热很热,比武汉的天气还热,知识产权年会每年都上千人,但在热的过程中更多是虚热,更多是假热,更多是认为这是一个挣钱的工具,是一个快速致富的工具。我的学生去了某一个律师事务所,我问他做什么,他说我们也做知识产权,认为知识产权是附加值很高的,是阳春白雪的,你懂不懂知识产权呢?未必。知识产权的虚热、假热,我们要冷静地理性地看待知识产权问题,中国知识产权大厦的根基还没有完全建立,中国知识产权的产业化和商业化还没有形成。很多学者都在研究专利质押、专利保险化。然而我们的专利质量到底如何,我们的专利成果到底如何?现在服刑的罪犯写专利可以减刑,教授写专利可以评职称,企业写专利评高科技企业,领导写专利是尊重科学。这些写专利的人都不是从自己腰包里掏钱,从自己腰包掏钱的绝不去写专利,绝不申请专利,为什么?因为专利被妖魔化了,因为现在评院士要专利,评长江学者要专利。现在专利最好的办法是科研成果生成若干专利就可以结项,科研经费就转化掉了,科研经费是国家自然基金委,国家社科基金委,罪犯写专利可以减刑,可以进行思想改造,企业写专利可以拿资助,扶持政策,拿到双高科技企业就可以骗人,这种妖魔化要不得。驰名商标也是妖魔化了,去查各地的政府都下了红头文件,“本地区2017年获得国家3个驰名商标予以重奖200万”,就像教导一个小孩子,“把那个叔叔的水杯偷回来,就给你一块糖吃”,这就是让小孩在做贼。各种评比是评比不来的,要经过长时间的千锤百炼。

 

中国的知识产权在立法进程中走了很多弯路,吃了很多亏,我们付出了很多血的代价,但是已经30年过去了,我们再也不能盲目自大,狂妄自大,不知道天高地厚,还在说我们用30多年的时间走完了西方400年走的路,那是痴人说梦。知识产权建设是一条漫长、艰巨的路,需要一步一个脚印的走。我们在世界各个国家、各个地方,我们的技术差距不是缩小了,而是扩大了。我们的经济体量在排名世界第二,但是我们的品牌、核心技术、关键技术等等都很危险,关键技术、核心技术都是美国的,没有国产的。再看看身穿的有多少是民族品牌,有几个是自己生产的。喝的是依云矿泉水,住在五星级宾馆,里面的品牌都是国外品牌,买的自行车都是国外,用的牙膏是高露洁,要正视这个现实,知“史”而后辱,我们要为知识产权而奋斗,为知识产权而拼搏,要相信自己,战胜自己,成就自己,一定要用理性、理念把知识产权这条路走开,将来做知识产权的律师,做知识产权的法务,知识产权法官,知识产权检察官,知识产权教师,都要知道中国知识产权是从上而下发展的,而不是从土壤中生长的,所以危险。记住知识产权也在最危险的时刻,我们每个人都要呐喊起知识产权的声音!

 

一定要用理性、理念把知识产权这条路走开。将来无论你们做知识产权律师、知识产权法务、知识产权法官、知识产权检察官还是知识产权教师,你们都要知道中国知识产权是从天花板上掉下来的,而不是从土壤中冒出来的,天花板上掉下来的是比较危险,所以我们应记住中华人民共和国的国歌:中华民族到了最危险的时刻。知识产权也到了最危险的时刻,我们每个人都要发出知识产权的呐喊声  

 

互动环节

 

提问:知识产权综合管理体制改革是我国知识产权领域近期工作一个重要内容,马老师对我国知识产权综合管理体制改革有什么看法和建议?

 

马一德:知识产权综合改革试点是一件好事,并且也是中央全面深化改革领导小组1月24日会议的重要内容,改革现在有一个大的问题,就是多头行政,多头管理问题。国资局在拼命推动专利制度的改革,比如建立知识产权强国策略撰写基本知识产权文件,2016到2020年的知识产权发展纲要,而商标局和国家工商行政总局、广电局版权总局也是正部级机构,三驾马车没有形成合力。国家工商行政总局决定商标事项,版权局决定版权事项,专利局决定专利事项,三者之间没有形成良好的行政管理体系。

 

现在怎么改革?有人讲要建立一个大的知识产权总局,或者是建立一个正部级知识产权部解决问题。首先要清楚知识产权要解决两个问题,一个是国内发展问题,一个是国际竞争问题是两张牌。国际竞争是主要问题,因为知识产权具有鲜明的国际性特点并且对我国来说知识产权是舶来品,体现的是国际规则。在美国,专利局隶属于商务部,商务部处理知识产权的相关问题,比如中美知识产权谈判、欧盟知识产权谈判、G20谈判,是商务部主导的。

 

理顺知识产权的行政管理关系是知识产权顶层设计至关重要的一步。个人认为第一是中央的行政管理体系建设,应该把商标、版权、著作权三合一,建立在商务部统领的知识产权现代化管理体制。第二是地方的行政执法体系建设,地方学习深圳建立综合的行政执法体系,形成由公安局牵头版权、商标、专利统一的行政执法体系,公安局有负责缉私警察,公安部有专门的扫黄打非,公安机关最适宜拥有这项权利不是知识产权局,不是文化局商务局。另外公安机关有历史,有尊严,有手段,也是符合执法标准的,公关局有经侦支队,刑侦支队,现在大量刑事案件,侵犯著作权案件,假冒产品罪是由公安局负责侦查的。所以应该让公安机关组建整个知识产权的执法总队或者是执法大队。第三是规范司法、执法标准,建立一个全国统一的上诉法院或审法院,解决同案不同判的问题。建立一个统一的上诉法院才有这个能力来统领全国的知识产权司法、执法标准,中国知识产权综合体制改革有希望。

 

提问:请问老师两个问题,第一个问题:老师刚才讲到我们国家的知识产权战略不能够和其他有上百年知识产权积淀国家比,我们只有30年的历史,我们国家更加看重的是由上至下的政府干预的模式,而不是靠市场形成知识产权发展的土壤。政府干预本来就是我们的国情,老师又很反对政府推动奖励品牌意识的形成,老师不觉得这是很矛盾的吗?请问老师第二个问题:既然老师很反对政府干预下形成企业市场的知识产权意识,老师能不能给我们一个解决办法,如果不靠政府干预,不靠奖励,如何形成理想化的知识产权意识?如果是靠市场形成,我们能比得过其他国家靠市场已经形成的诸多知识产权品牌吗?    

 

马一德:中国没有市场催生知识产权的土壤,中国知识产权不是由市场催生进而建立知识产权制度,它是迫于中美建交的压力建立起来的。但是中国1992年的时候建立社会主义市场经济,2001年加入WTO,市场经济必须和际接轨,没有土壤的情况下也要与国际接轨。比如一个小孩子不好好学习,小学时是父母逼着他学习,在这个时候,父母就是政府,父母就会管着他,这就是计划体制。但是30年以后他工作了为了适应社会的需要,为了生活和生计,他就会好好学习,这就是市场体制。

 

靠市场,1992年中国宣布加入WTO,中国建立了市场经济,意味着中国虽然没有土壤,没有根基,没有竞争法治,但是一定要建立社会主义市场经济,市场经济就必须有知识产权。那个时候我们土壤不强,竞争不够,公平自主性不好,或者是意识不权威,但是不意味着那个时候没有土壤,就像一个小孩从上中学到在武汉上大学,大学毕业以后到深圳去找工作,深圳就是市场,中国那个时候是一个家庭,后来到学校,再到深圳,也是经历这个过程的。

 

起初知识产权从天花板掉下来的时候需要政府,因为政府在推动立法,这是需要政府的原因。但是市场化程度已经到了今天,我们已经建立了市场经济,已经和国际接轨,2001年加入WTO已经十几年了,这个时候应该独立,政府应该放手,就像父母不应该干涉我的婚姻、买房子,应该让我独立,政府应该放手,不要像计划体制一样管着,政府要营造好的环境,要造园子,至于这个环境里种树还是栽花,那是我说了算,因为我有市场的敏捷力。这个时候政府不能再像30年前还在管、评、奖,应该让市场来说话,政府要往幕后走,政府的手不能伸得太长,应该在竞争环境和自由环境中发挥市场这只手的有形作用和无形作用,就像我的父母把我扔进大海里让我游泳,我的父母看到我危险的时候要给我一个救生圈,看到我要被鲨鱼吃掉的时候要拿救生艇救我,而不是不让我游泳,我已经下海了,父母站在旁边,是要帮助我,不要让大海把我吞噬掉,应该有救生设备,看到我危险的时候要拉一拉我,这就是政府,政府更多的是要实行公共政策,而且要建立公平自主的环境,要建立公共产品。

 

关于评奖的问题,当我不自信的时候我当然需要特殊津贴,千百万计划,有了这些才能评博导和教授,有了这些东西之后有什么用呢,要的还是我的学问。政府应该在什么时候干什么事,就像父母一样,该什么时候给孩子什么教育就给孩子教育,不是把孩子管得有恋母情结和恋父情结。1979年我们都是计划经济,也没有商品经济,什么都是票,30年以后的中国不是30年前的中国,30年前的中国是计划体制的中国,今天是市场经济的中国,过去的中国是闭关自守的中国,是一切美帝国主义都是纸老虎的中国,世界上三分之二的人都生活在水深火热之中,现在是开放的中国、包容的中国、自信的中国、全球化的中国。一定要放在全球化背景下研究这个问题,比如30年前讲标准必要专利,讲华为,哪有华为,今天就有华为,华为就是软实力,可以告美国的苹果,可以告韩国的三星,30年前告美国的苹果门都没有,我们长大了,现在是一个市场环境。知识产权是源于科技而生,也是源于科技而变,一定是变的,不像刑法、宪法相对固化保守,要维护社会的基本制度,要惩罚犯罪分子,比如盗窃罪是以非法占有为目的,比如没有互联网的时候,版权制度就是纸版,现在是互联网时代,网上就有间接侵权、直接侵权,各种各样的新事物会层出不穷。专利也是这样,现在是互联网时代,是3G、4G、5G时代,知识产权在很长的时间里随着科技的变化面临着知识产权的挑战问题,政府的管制要有度,要放在市场里调节和发展,先有飞机再有空管,要先造飞机,没有飞机讲管制就是空的。

 

提问:第一个问题,国家专利局作为一个权利登记机关,现行的《专利法》规定专利是需要授权的,如果把国家专利局确立为权利登记机关,专利的权属是由市场决定还是由其他的司法机关或者是其他机关决定?

 

第二个问题,由于国家大力推动专利制度,高校、高新企业都疯狂地研究这些东西,也可能正在研究一些没有价值的专利,如果这些知识产权做出来的研究不能转化为资产、不能利用商业化,或者没有推动社会的进步,它的价值是不是就不存在了呢?

 

马一德:专利局就是专利登记机关,这是没有错的,你读一读第一部专利法第3条,专利法在很多年前已经把这个问题说得非常清楚,《专利法》第3条规定,专利登记机关也可以是专利确权机关,但绝不是专利执法机关,自己授权,自己执法,谁给的这个权力呢?你自己制定游戏规则,既当运动员又当裁判员,如果是按照这个逻辑,要什么全国人大法工委,最高人民法院就可以立法,立法之后就审判,公安局也可以制定刑法,然后就去抓人。国家专利局是一个权利登记机关、权利确权机关,专利复审委员会的定位是终局裁定,是行政权利。由于我们要加入WTO,要制定和国际相符合的规则,就改变了专利复审委员会的定位,专利复审委员会要进行改革,要把专利复审委员会放到法院下面作为准司法机构,作为调解、诉讼纠纷解决的中心。现在北京知识产权法院王法官手上有专利确权案件3000件,商标确权案件2000件,他手上有5000件案子,这一个人怎么审得了呢,大量的案件在这里。重读重演重记专利法第3条的立法本意,今天的专利法问题就好解决了。专利局是作为专利登记机关,权属登记机关。在80年代房管局登记房本,房管局也去做行政执法,进行违拆,拆得风生水起,非常好,随着国民意识国民素质的提高,他们都不再拆迁,风险太大,上访户钉子户太多,让法院签字执行,给你权力,你能不能用好这个权力,给专利局这个行政执法权,专利局能不能用好这个行政执法权。你可以到所有专利局的行政执法处,能够标准得调五个卷宗的,让举报人充分行使权利,让被举报人充分行使权利,让举报人举证,让被举报人举证,专利行政法是人们对科技的认识、再认识和重新认识,不是简单的刑事案件,你说这个杯子有创造性,我说这个杯子没有创造性,这是我们主观上对这个事情的认识和再认识,对科技的认识和再认识,台湾的专利法院没有警察,就是对技术的认识,你说这个眼镜好,我说这个眼镜不好,不是好人和坏人的问题,是对科学技术的再认识问题。

 

由于中国过去片面强调专利数量,忽视了专利质量,使大量垃圾专利存在,这种大量垃圾专利的存在阻碍了创新,或者是压抑了创新,比如你家里为了显示很牛,买了很多赝品的画挂在墙上,让我参观,我是什么感觉?你可能觉得你买了豪宅,挂着齐白石的画,我看起来也不是他画的。所以不要唯数量,不要唯结果,不要为了评比,为了减刑,为了获奖,为了资助而去做专利,专利是技术到哪里,市场到哪里,专利就到哪里去布局,这是关键,产品要去哪里,技术就要到哪里,德国的汽车为什么不能在日本横冲直撞呢,关键的问题是尊重美国的,美国人都要喝咖啡,德国的车没有放咖啡的地方,日本车有一个非常精致的咖啡架,咖啡放进去怎么开车都很平稳,这就是生活方式。市场到哪里,专利技术到哪里,维护到哪里,巩固到哪里,比如美国香烟现在进入中国市场,中国的法律不允许,但是商标一直在中国,我们很多产品到美国去,美国337调查我们,就是因为我们没有在那里做布局。知识产权制度要先行,产品未到,技术先到,产品未到,商标先到,产品未到,版权先到。比如我们的韩剧没有进入中国市场的时候,韩国的广告韩商大量进入中国,李明博总统上厨房做泡菜,然后大量的韩剧就进来了,让我妈都老泪纵横,把她骗不得不亦乐乎,说韩剧好看,这就是文化,这就是品牌,如果突然放一个韩国的文化你看得懂吗,你看不懂的,这就是文化软实力,品牌软实力,技术软实力,都要先行。

 

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