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秦健:互联网产业的不正当竞争

讲座概述:

主讲人:百度公司专利事务部秦健总经理;会议时间:2017年7月9日上午; 会议地点:中南财经政法大学南湖校区文泓楼105报告厅

 

 

秦健:先简单介绍一下自己,我的工作很简单,但是我的经历复杂,或者说是工作经历比较丰富2009毕业于北京大学法学院,获得硕士学位,毕业之后就在百度工作。我在百度2009年到2015年之间的6年时间里一直在百度公司的法务部工作,然后到2016年3月被任命为百度公司法务部的总经理,全权负责公司的法务和诉讼的所有事情一直到16年1月份轮岗到另外两个部门,不久之前公司又给我做了一个轮岗,即现在所在的专利事务部。在我自己的职业生涯中,尤其是在法务部的那一段职业生涯中,我参与了立法、诉讼各种各样的事情。刚才张钦坤讲的互联网内容版权非常精彩,讲了很多干货。张钦坤是我认识的同行里面少有的学者型的秘书长,非常了不起。下面我分享的题目其实也是我和张钦坤之前切磋过很多次的成果,其中有一些我们的共识。

下面开始我的分享,先考大家一下,图片中显示的地方是哪?认识的同学可以直接说出来。

    

    学生:图片中是陕北。

    

    秦健:对,这个是中国大西北的无人区,很多同学看到的电影《无人区》就是在这样的地方拍摄的,无人区是很荒蛮、很原始,没有规则、野蛮生长。在中国有很多这样的无人区互联网的行业在萌芽期就是这样的,而且中国的互联网经历了很长一段时间的荒蛮阶段,那个时候没有规则。没有规则的竞争一定是需要竞争规则的,而当有了基本规则之后这些基本规则衍生出了版权规则,包括专利、商标、版权等,越来越多的规则这些衍生出来的规则适用于各个领域。一般意义上规则需要通过非常漫长的时间才逐渐形成和成熟,并且作为新兴的规则它所面临的永远都是互联网商业竞争里面最前沿也是最复杂的问题。所以我今天和大家分享的主题是互联网的新型不正当竞争问题。

主要分享三个部分的内容第一部分是对互联网产业的竞争做一个简单的概述第二部分是对互联网的新型不正当竞争行为做一个类型化的分析最后一部分我会就这几个类型的新型互联网不正当竞争相应的典型案件给大家做分享。

一、互联网产业竞争概述

    先说第一部分,其实我们可以看到,1993年北京的高级人民法院和中级人民法院成立了首个知识产权,开始审理知识产权的案件1993年到现在共计24年时间,24年里整个中国科技行业,包含但不限于互联网产业都在蓬勃发展,由科技产业创造的产值大约翻了300倍。中国的科技产业一发展的是中国知识产权的司法因为科技产业的不断发展,知识产权的案也在不断的增长,所以法院在知识产权案审理中的负担也是越来越重。其中涉及互联网不正当竞争的案件数量也在逐年的增加,而这些案件占整个互联网案件的比例也是在逐年的提高。也正因如此,从2011年开始几乎每年“两会”期间,或是其他一些重要活动期间,总是有各种各样的人大代表、政协委员、行业代表在不断的呼吁完善互联网领域的竞争规则。其实就在一年多以前,互联网不正当竞争开始被酝酿写入中国的《反不正当竞争法》,现在的草案里面有关于互联网不正当竞争的专题,这也是这些年来类似问题引发广泛关注的结果。说完了大背景的信息,和大家分享一下互联网不正当竞争的案件,或者不正当竞争行为它有哪些类型。

首先我们把互联网不正当竞争一分为二,主要有两类一类不正当竞争是属于传统环境不正当竞争在互联网环境中的延伸,比如商业诋毁商业诋毁的案件一直都有,互联网发展了之后在互联网的平台进行商业诋毁的情况越来越,这种叫做换汤不换药”。同样侵犯商业秘密、虚假宣传,这些行为在传统领域非常多,在互联网的领域也越来越多些现象很正常,因为换了一个环境,而这个环境能够为这些不正当竞争行为提供一个更加便利的土壤,所以我称这些行为传统的不正当竞争行为在互联网环境下的延伸。还有一类不正当竞争行为我们在传统的领域上很难看到,它是随着互联网的发展慢慢形成的,我称之为“互联网新型不正当竞争”。简单的说,就是2009年到2016年,在过去的7年时间里面随着互联网的发展而发展起来的不正当竞争行为,叫做新型不正当竞争。新型互联网不正当竞争行为有哪几类型呢?我概括为四类:一是流量劫持,二是恶意干扰,三是商业抄袭,四是网络搭便车这四类行为是互联网领域主要的的新型不正当竞争行为。

二、互联网环境中新型不正当竞争行为的类型化分析

    在此,与大家探讨流量劫持的问题。就像刚才张钦坤所说的,流量不管是在最早的PC时代,还是移动互联网时代,它对于整个产业和互联网公司而言,都是公司赖以生存和发展的生命线只有一个互联网公司拥有足够的流量,它才可以通过流量进行变现,得到最后的商业价值和商业收益所以不管是PC时代还是移动时代,流量一定是各个互联网公司的兵家必争之地。那么就会出现一些流量劫持的情况,就是说通过不正当竞争的行为来获得流量,这也是流量劫持非常重要的手段和表现形式。那么怎么劫持流量?我们不管访问什么样的网站,比如百度为例,用户对任何网站的访问过程都是一致的,就是用户的访问请求到达网站服务器,再从网站的服务器返回访问请求服务,其中会经过几个环节。总共分为三个环节,第一个环节,我们访问网站是输入的域名,需要对应到地址才可以帮助我们找到网站第二个环节整个访问的请求发出到返回的过程会经过底层的运营商的网络,所以运营服务商在里面要发挥非常重要的作用第三个环节,用户的请求从客户端发出,最后回到客户端根据三个环节,量劫持分为三类第一类叫做客户端劫持,第二类叫做运营商劫持,最后一类是DNS劫持。先来分享客户端劫持我们经常使用的客户端,比如浏览器、安全软件、杀毒软件、输入法,这些都是我们常见的客户端,在客户端把访问的请求直接劫持掉,这种情况是非常常见。我们先看PC端,比如用户使用百度搜索引擎,输入关键词,会弹出下拉菜单,然后把用户带入界面。当然有可能当用户通过特定的输入法访问搜索引擎的时候,输入法会直接弹出下拉菜单,如果点击了输入法的下拉菜单,这就完成了在客户端的劫持过程。再比如说浏览器,当用户通过浏览器中的搜索框来输入某一个关键词,或者直接点击鼠标的时候,会出门热门的搜索词,但是在特定的浏览器中使用百度搜索的时候,它的热门搜索词有可能会将用户引导到这个浏览器所在的网络服务商经营的搜索引擎界面中,这就是由浏览器在用户的客户端所完成的一次流量的劫持。刚才说的例子是PC端,下面看手机端手机端大家经常使用一些浏览器,使用百度搜索的时候弹出下拉菜单,大家注意图片中的两个下拉菜单有什么不同吗?标识不同,一旦我们点击了特定标识的菜单,用户就直接到了第三方的页面,就脱离了百度的搜索引擎。刚才我举的几个例子,都是比较典型的客户端劫持的现象。我并不是说这些现象一定会构成侵权,因为我们所谓的流量劫持它更多是一种技术劫持,但是在大多数情况,大多数的案件会这一类行为认定为流量劫持

    下面分享一下DNS劫持DNS就是域名系统,它的功能就是将用户所访问的网站域名和网站所在IP地址一一对应,来帮助用户找到他想要访问的网站。在DNS工作的过程中就需要把网站的域名和地址一一对应,如果第三方通过技术手段把域名所对应的地址篡改掉了,比如说域名原本对应的百度网站,第三方将其改成了其他的网站,这种情况下用户的访问请求会直接被引导到其他的网站,而不是百度网站,这就完成了一次DNS劫持。同样举一个例,这个例发生在几年之前,是次影响恶劣的DNS劫持事件当大家清晨打开电脑,打开百度搜索引擎,想要访问百度的时候发现输入域名弹出的是其他的一个网站,这个网站和百度没有关系,也不像百度做的一个特别的节目。然后这个网站就一直放在那里,你也不知道怎么办,这个案子是百度公司这些年来经历的规模最大的DNS劫持。百度网站被黑客攻击了之后,用户的域名指向的地址是伊朗网军,就是伊朗的黑客,用户对百度的访问请求直接被DNS劫持掉了当时这件事情对百度公司的损失非常大,后来百度公司直接向美国的域名托管服务商提起了诉讼因为他们的重大过失才导致了这次的黑客劫持,这个案子非常艰难,但是最后我们仍然挽回了损失。

    下面分享运营商劫持当用户的访问请求通过运营商的时候,他们可以直接把访问请求劫持掉,然后转到自己的网站,或者在用户本来要访问的目标网站上添加他们自己的内容或者广告,这两种情况都会实现一个完整的劫持过程。比如,用户在浏览器里面正常的输入一个网址,比如输入“hao123的网址,是一个常用的导航。本应该进入“hao123的导航站,但是实际上弹出了一个鲜花的广告,这就是运营商干的事情。再比如说,这个广告在这里停留大概10—15秒的时候,然后再出现用户要访问的网站。如打开雅虎搜索引擎,输入关键字,比如说房地产,大家要找房地产的搜索结果,结果发现弹出的是房地产的广告,同样这个广告待10—15秒,然后才出现雅虎的搜索结果。当然刚开始遇到这事情的时候,我们也百思不得其解,为什么会出现这样的情况,然后我们请技术专家进行分析,最后通过后台的技术手段进行还原,发现原来是运营商惹的祸。

    其次,跟大家一起探讨第二类新型不正当竞争行为恶意干扰行为其实从2009年互联网进入蓬勃发展期,一直到2015年、2016年所有的互联网不正当竞争案件里面,最多的一类案件就是互联网的恶意干扰类的案件。简单就是一个网络服务商对另外一个服务商的产品或者服务进行干扰或者破坏,以此来达到特定的目标。恶意干扰在最原始、最初期的表现就是有你没有我,有我没有你”。简单就是用户安装了A安全软件,想再安装B安全软件的时候,A安全软件直接弹出一个窗来对不起,你安装了我,不能安装它,或者B安全软件弹出一个窗你要安装我,必须要卸载A。后来的安全软件不会这么做了,因为太傻了。但是在安全软件竞争的初期,这样的行为屡见不鲜。后来这个行为开始越来越高级,比如说当用户使用腾讯浏览器的时候,用户想把腾讯的浏览器设置成默认的浏览器,然后安全软件提示你“设置有风险”,同时会给用户其他选项,但是默认的选项一定是对于安全软件服务商有利的选项。再比如说恶评,Windows操纵系统PC时代的翘楚,PC时代大家都是用微软的操作系统我试过用安全软件Windows操纵系统打分,结果它显示Windows操作系统零分,这也是一种干扰的手段如果我可以卸载操作系统的话,当我发现它的安全性是零分的时候,我一定会进行卸载,这就是通过恶评的手段来对别人的产品和服务进行干扰。再比如说用户打算使用百度的杀毒软件,然后在百度的官方网站上下载杀毒软件,但是安全软件提示你下载的软件包含木马病毒。还有一个行为,用户使用百度搜索引擎的时候,出现的搜索结果可以打开,也可以不打开。但是安全软件会在特定的搜索结果后面插一个“红标”红标,来提示这个网站可能有安全隐患,因此用户就不敢点了。你们可能觉得这“红标”没有什么,当年法院审这个案子的时候,法院也觉得没有什么,不就是插一个红标吗?这个是3个月前的现象,3个月后的搜索结果页面中,有4个搜索结果不但被插了红且背景被标成了深红,而且会有一个弹窗提示说这个东西有问题,然后用户不能点,点完了不能访问,就是你用我的搜索搜索不出来。当时我们就和法官3个月之后变成这样了,所以必须得管了。这也是一种干扰的行为,就是改别人的页面。你们将来可能会做律师,可能会做公司的法务,或者可能从事学术研究,不管你们从事哪一行,当你们关注一个行为的时候,除了要进行法律上的研究和分析之外,一定要关注这个行为可能带来的法律后果。比如这个行为,如果只是从法律分析的角度来说可能没有什么,但是如果从法律后果的角度来说,如果我们纵容这种行为的话,有可能到最后会一发不可收拾。如果到那个时候你再管,恐怕这个损害的后果已经发生,并且无法弥补。所以大家以后不管从事什么样的职业,在关注问题本身的同时,希望也关注这个问题的后果,这样对大家的工作有好处。

    接下来,要分享第三类新型不正当竞争行为是商业抄袭商业抄袭什么意思?其实商业抄袭这个行为本身是经历了三个发展阶段的,第一个发展阶段就是你的网站有好的东西,我直接把它抄过来,抄你的网站内容,抄你的网站代码,抄你的网站设计,这类行为有可能会导致用户完全分辨不出,到底优质内容出自于哪个网站。而到了第二个阶段,各个网站都在不断发展自己的内容产业,不断积累自己的优质内容,而这些优质内容可以给网站带来很多的收益,包括用户流量等等这个时候对于优质内容的抄袭越来越严重,就是我把你的优质的东西直接抓过来,然后放到我的网站上,或者直接用于我的网站展示和使用。第一个阶段叫作抄袭界面,第二个阶段叫作抄袭内容。互联网商业抄袭的下一个阶段叫做数据抄袭,什么意思呢?现在对于互联网网站来说,除了内容之外,数据变得越来越重要。百度不久前宣布自己是一家人工智能公司,人工智能时代最重要的东西除了技术创新之外,就是数据。数据是人工智能时代的燃料,数据对于人工智能而言,如同煤对于蒸汽机,所以当大家都进军人工智能领域的时候,数据就显得非常稀缺和不可或缺。因此,下一个阶段,数据抄袭会越来越严重。大家可能会关注新浪的互联网抄袭第一案,以后这样的案件会越来越多。

    我们先看第一阶段网页抄袭同学们可以分得出来左边和右边的结果分别来自哪家搜索引擎吗?百度前段时间公布了框计算,就是给用户提供非常优质和便捷的搜索结果,但是我们发现这个页面居然被人抄了。两个网站的搜索结果页面如PPT所示,请问哪一个是百度的搜索结果页面?

    

    学生:我觉得第一个可能比较像百度的。

    

    秦健:我昨天准备PPT的时候也想了半天,到底哪一个是我们的。百度的搜索结果页面应该是左边这个页面。但是当大家已经完全认不出来这个搜索结果页面到底是谁的时候,你还知道自己使用的搜索引擎是哪家公司吗?这就是我刚才说到的商业抄袭里面第一个阶段,即最原始的抄袭方式——页面抄袭。

    然后,抄袭的第二个阶段是内容抄袭比如大家都用大众点评,大众点评上面有众多的点评信息。其中,有一些很优质的点评内容,会成为我们衣食住行消费决策的重要参考。那么这些内容就会被其他的网站、搜索引擎抓取当年爱帮抓取了大众点评的内容,大众点评就起诉了爱帮。当年大众点评被爱帮抄袭之后他做了什么事呢,第一轮大众点评起诉爱帮,称爱帮袭了大众点评的用户内容在中国的传统观念中,抄袭一定是和著作权相关的。大众点评认为爱帮所抄的东西是对大众点评著作权的侵犯。所以我起诉你,要求法院认定你构成著作权侵权,并且赔偿我的损失。大家觉得这个起诉对吗?

    

    学生:首先应该考虑爱帮所抄袭的内容构不构成作品?如果是时事新闻应该不构成作品,如果具有独创性应该属于作品。

    

    学生:我个人觉得,著作权的主体应该不是大众点评。因为内容是用户写在上面的,那么用户才是著作权的主体如果大众点评自己起诉的话,我觉得在主体方面不合适。

    

    学生:虽然大众点评不是作者,但是他把资料整理成册的行为,是不是可以算作汇编?

    

    秦健:我追问你一个问题,如果所抄袭内容要是汇编作品的话,大众点评要怎么举证?大众点评要证明这个东西是汇编作品,他要怎么举证?

    

    学生:首先是汇编的材料是作品,其次经过著作权人的许可,最后他的汇编是具有独创性的。

    

    学生:我觉得这些内容是作者在大众点评平台上直接操作的,是按照时间顺序排列的,大众点评没有汇编的行为

    

    秦健:这三个同学说的加起来就是正确答案了。第一,不管你要证明这个东西是一般作品,还是汇编作品,你首先要证明独创性,这一点怎么证明?很难。第二,你就算证明了独创性,你现在说我是著作权人,你经过这些用户的许可了吗?你经过这些内容贡献者的许可了吗?没有。第三,我们都知道汇编作品独创性很重要的因素是看网站汇编的过程如果别人不是按照大众点评的汇编顺序进行抓取和使用的,你能主张著作权吗?很难对不对?所以如果说大众点评起诉爱帮著作权侵权,遇到的第一个难题是举证这个举证如果想要迈过我刚才说的三道坎几乎是不可能的。

    下面一个问题,如果法院真的判决爱帮构成著作权侵权,法院会怎么判?

    

    学生:按照我的理解,应该是构成不正当竞争。我认为这个案件根本不能构成著作权侵权的案件。

    

    秦健:这个同学认为不构成著作权的侵权,法院也是这样认为的所以第一轮诉讼大众点评败诉了。法院说你不著作权人,你怎么告别人?接着,大众点评又启动了第二轮诉讼,这次他拉上了著作权人有用户协议的拿出用户协议,没有用户协议的补用户协议不但补线上的用户,还补线上的用户,就是找了50个优质点评内容的作者,他们签署书面的著作权转让协议。拿着这50个著作权转让协议,大众点评就信心满满了,认为第二轮诉讼一定可以赢。这次他能不能告赢呢?如果他这次告赢了,法院会怎么判呢?

    

    学生:我觉得既然他权利主体适格,内容也构成作品的话,如果要判定侵权,则需要照著作权里面的专有权利进行分析是否进入专有权所控制的行为边界。具体侵权应该在著作权的17种专有权中确定,我觉得案可能会判侵犯复制权和信息网络传播权

    

秦健:非常好,法院也是这样认为的法院认为大众点评有这么多的证据组成的证据链,所以大众点评拥有这50个优质点评内容的著作权,因此法院认为爱帮构成侵权,判爱帮停止侵权,赔偿损失。中国的著作权案件平均赔偿损失额度较小实质停止侵权才是最重要的。法院判停止侵权的结果是什么?爱帮网说好,我算一下这50个用户作者生成了多少优质内容,算了一下有200条。大众点评上面有多少优质内容呢?100万条。那按照法院判决,仅停止针对这200条点评内容的侵权,剩下的该怎么样还是怎么样。到这里大众点评才发现,告错了,所以提起第三轮诉讼。大众点评认识到,如果我想要解决这个抄袭问题,我真正要告的不是著作权侵权,而是不正当竞争。为什么?第一,如果告不正当竞争的话,举证的责任,尤其是对于自己的合法权益的举证责任,会大大的降低,这就在一定程度上降低了起诉的难度。第二,从诉讼后果上来说,我告你不正当竞争,不是针对特定几个页面的抄袭。我告的是你这个整体抓取使用的行为构成不正当竞争。所以这种情况下法院如果判不正当竞争,就是判你整体停止抄袭行为,只有这样才可以真正制止爱帮网的抄袭行为。在这里跟大家分享两个经验,一是你们提起诉讼要考虑诉讼的难度,二是你要考虑你的诉讼想要达到什么目的,到底想要解决什么问题。你们都是学法律出身的,很喜欢用法律的工具进行研究、分析,喜欢运用法律的工具阐述我们的成果。但是在整个圈子里面经营了很多年的资深法律工作者总会忽略一个问题,就是运用所学的法律到底要干嘛?你们的知识永远都是手段,你们要聚焦的是你们通过法律的知识到底要解决什么样的问题,你们到底要达到什么样的目的。如果一个优秀的法律人不能“以终为始”,也就是先看我的问题是什么,再来看解决问题的路径是什么,你们的职业发展不可能有成就,你们也不会成为一流的法律人。举一个例子,当年我们投资了一家公司,投资的时候我们把一些资产直接就作为投资的价格给了这家公司,因为我们认为这些资产对这家公司的创新发展是必要的。然后我们找了第三方进行估值,第三方估了一个价,300万结果最后这家公司不争气,经营困难,最后按照我们的约定,我们要收回它的资产,这个时候他说对不起,我不给你了。这个时候我们找到一个负责人,他说这个不值300万,应该3个亿。当时公司为这件事情讨论得非常激烈,公司认为这个事情一定要起诉。当时和我一起向公司负责人汇报的人非常有经验,他说我们可以起诉A、起诉B、起诉C,然后我们要准备什么证据,我们有什么风险。然后公司的高管直接说,我不知道你在说什么,但是如果你继续说我不想听的东西,请你直接离开。这个时候我把话接过来了,我说你要达到的目的是两个:第一、要回实际价值上亿的资产,第二、要干掉这个公司。如果要回资产我们可以提起仲裁,如果要干掉它我们需要向法院提起诉讼。这两个途径都有很大的风险,但是我理解您现在需要的是我们马上可以执行。这是一个真实的故事,这就是思维的差距、思维的差异,为什么一个资历这么丰富的老律师会让我们的高管听不下去,因为他不懂“以终为始”。他用专业人的角度来试图说服公司的高管,但是人家是商人,不是要听你的高谈阔论,而是要你解决问题。所以高管让你起诉不是让你起诉,公司让你打官司也不是为了打官司,而是有其他的目的,知道了目的再说我要怎么干。你们要知道客户的需求是什么,到底想什么,尤其是在某一个时间点需要解决什么,你们需要做一个用法律知识解决问题的法律人,而不是一个简单的有法律知识的法律人。

三、互联网环境中不正当竞争行为的典型案例

    接着看这个案子,大众点评在起诉策略上最大的问题是什么呢?是他们没有弄清自己的诉讼目的是什么,我通过这个诉讼到底要干嘛?实质上,大众点评的目的是要停止它的整体侵权行为。最后这个案子的结果是大众点评赢了法院认定爱帮的抓取行为构成了不正当竞争。

    下面最后一类新型不正当竞争行为,即网络搭便车。网络搭便车就是不正当利用其他人已经积累起来的优势来获得自己的商业利益。其实在移动互联网时代,尤其是在移动互联网的中后期,我们说的恶意干扰行为会越来越少,但是搭便车的行为会越来越多因为大家的服务自成生态了,生态里面所有的内容、资源数据都是通过不断的积累而得来的。别人没有积累,他想成功就非常难,而且将来会越来越难所以在这种情况下搭便车的情况会越来越多。比如举个例子,当我们使用浏览器的时候,我们电脑上的客户端会提示我们说你的浏览器需要升级,然后我们点击了升级大家知道是什么结果吗?升级之后直接换了一个浏览器,这个叫做一键搬家,是典型的搭便车行为。A浏览器有很多用户,通过这样的行为就可以直接让这些用户搬家到B浏览器。再比如用户使用百度搜索引擎,会弹出一个弹窗,提示你使用的服务需要进行安全强化而且可以帮你加强安全措施,然后让你进行一键锁定,但是用户锁了之后直接换了一个搜索引擎百度搜索引擎有多少用户,就可以让这些用户一键搬到另外的搜索引擎上。

    我概括一下,之前分享了四类新型不正当竞争行为第一类是最常见流量劫持,分为客户端劫持、DNS劫持、运营商劫持三种。第二类是客户端干扰,这个是互联网新型不正当竞争比例最大的行为。第三类是商业抄袭,从最到的网页抄袭到优质内容的抓取和使用的抄袭,再到数据的抄袭,一共三个阶段。第四类是搭便车。

    下面和大家分享一些典型的案例。首先,我们来看流量劫持和恶意干扰有一个运营商在我们百度的搜索界面弹出广告窗口,我们起诉了他,当时法院也判他构成了不正当竞争的竞争但是现在看来,这个判决太简单了,这个判决并没有经过那么充分和严谨的论证,但是这样的判决可以说是对流量劫持行为进行了法律的界定,非常的重要。在此之后,我们的同行竞争者对我们的搜索结果进行标注(红标),我们将其起诉到了北京市第一中级人民法院这个案件在二审的时候法院确定了一个原则,即非公益必要不干扰原则。比如说A公司的产品和服务干扰到了B公司的产品和服务,那么这个行为要符合两个条件第一要是基于共同的利益,而且要有助于实现公共利益第二就是你干扰的手段必须是实现特定的安全目的所必需的如果你既没有公益性,也没有必性,或者公益性和必需性有一样没有,你就违反了公认的商业道德,这个简称非公益必要不干扰原则。先不说这个原则本身好或者不好,先跟大家分享这个案件的故事这个案件很简单,一开始的时候这家友商在我们的搜索结果里面插标,点击之后页面会把用户带到其他浏览器的安装下载页面。公司敏锐的意识到这种行为存在的后果,如果放纵了这种行为,就等于放纵了对页面进行肆意修改的行为。因此公司决定起诉,并且一定要胜诉。你们能想到我当时接到这个指令的心情吗?我的心情非常复杂。我们找了很多权威的法律学者,坐在一起讨论,在彼此不交流的情况下,他们出具了自己的意见,这些法律意见都非常一致,即你们必输无疑。各位同学,如果你们接到这个案子,你们准备怎么办?

    

    学生:那我就不起诉了。

    

    学生:作为客户来说,他肯定是以结果为导向的这个案子得赢,但是这个过程也很重要如果不赢,那么它的负面影响会更大,在专业学者说必败无疑的情况下做出选择,也是一个很难的选择。我如果在秦总这个位置,我肯定会先和公司负责人沟通好,背水一战。

    

    秦健:刚才你把最重要的两点都说了首先我们一定要抓主要矛盾,就是要赢。是这个东西肯定赢不了,怎么办呢?就把一个一定能赢的东西放在这个案子里面,让法院判一个赢的判决。比如说这个行为是A行为,把B行为也放在里面,A和B一块告赢是第一位的A和B一块告,让法院判赢,其实赢的是B。插标行为最后一步是什么?是引导用户安装友商的浏览器,我就做了一个完整的公正,从插标到引导我进浏览器的页面,到安装、使用浏览器,到浏览器的流量劫持,成了一个完整不正当竞争行为生态链公正。我确保这个案子就算插标行为法院不判不正当竞争,但是我们也可以拿到胜诉的判决。其次,把专家的意见收好。如果将来案子输了,能说明我尽力了,因为业界的专家都说赢不了。我这样是保底,但实际上我还是要背水一战,怎么办呢?正如我刚才跟大家说的,一定要通过结果进行法律分析,我当时想到如果纵容这样的行为,后果是他可以随意篡改页面。这就成为了我们和法院阐明的非常重要的一点。我说首先他篡改了我的页面,其次篡改的行为没有通过我的允许,再次篡改的行为会引导用户到他自己的产品和服务中来。因此他的篡改是手段,搭便车才是目的。到这个时候有水平的法官会提出一个问题,那好,我现在不管后面的引导行为,就说这个插标行为对不对?我说不对,因为插标行为的本质是篡改,篡改的本质是破坏,破坏别人的页面或者服务,如果一个服务破坏了另外一个服务和产品,那么要有一个前提条件,就是这个破坏是实现你的安全功能必不可少的手段,如果不是你可以用不破坏的方式达到同样的目的,我们认为这种破坏行为违反了商业道德。这是我一审时候的思路,这个思路非常重要,并且被一审的法院所接受了。然后案件进入了二审,对方肯定不服,二审上诉到北京市高院,大家觉得二审和一审在代理角度上需要有什么不同? 

很简单,当时我觉得我要做两件事情第一件事情大家都知道一审的时候我是什么样的心态,背水一战,能赢就不错了。二审的时候我做了改变,我调研了全球前20大安全软件的做法,包括这些安全软件的商业模式、运营模式,以及他们实现安全功能的基本模式。因为北京高院是高水平的法院,法官不会像一审的时候仅仅限于案件的事实进行审理,他会关注整个行业。百度第一个MP3的案件打到北京高院,当时经过了所有的举证、质证、调查、辩论,最后将要判决的时候他们公司的高管提了一个问题。他不是律师,他请求法院恢复法庭调查,你们可以想象到法官是什么反应吗?他认为这是开玩笑。但是这个高管说了一句话,北京高院的审判长就直接下令恢复了法庭调查。这个高管说我只有一个问题需要法庭调查,就是我想知道为什么百度在日本不做MP3的搜索。那个时候百度在日本的业务如日中天,是最辉煌、最鼎盛的时候。这个高管说你日本的业务那么好,你有流量、有用户、有收入,你为什么不用MP3的搜索?高院一定是放眼行业的视角看这件事情,关心如果纵容这种行为的后果是什么?所以二审的时候我调查了整个安全软件行业的情况,然后我有一个非常惊人的发现:全球排名前10位的安全软件,有7个安全软件都有同样的功能,但是这个功能不是通过插标的方式实现的,而是通过弹窗的方式实现。什么意思呢?就是主流安全软件,当他们实现安全功能的时候,如果他们能够不破坏和干扰别人的服务和页面,它就会用不破坏和干扰的方式来实现。我还有一个惊人的发现一家安全软件服务商,他之前曾经干过同样的事情(即插红标的行为),它的服务遍布全球,结果收到了谷歌的律师函,然后就改变了这个模式。所以我明白了,安全软件它有在全球范围内必须遵守的准则,即最小特权的原则。因此在二审的时候我提出了,安全软件想要实现干扰和破坏的目的,它一定要遵守最小特权的原则。我当时告诉法院,我要说的是整个行业的情况,而不仅仅是个案的判决,这是一。第二,这家友商非常争气,他在二审的时候把百度的页面篡改得面目全非。我就告诉法院这就是纵容的后果,这只是三个月的时间,再过三个月我不知道会改成什么样。所以二审确定了“非公益必要不干扰”的原则。这个案子在二审的时候,北京市高院确定了一个“最小特权”原则。

下面跟大家分享一下商业抄袭的案例我在这里和大家简单分享两个案子,第一个案子就是大众点评诉百度的案子,一审完了以后法院判了一个结果,然后二审接着打。一审法院的判决是什么呢?当时很简单,我概括一下叫做有限度的抓住,就是说百度可以抓取大众点评的数据和大众点评的内容,但是这种抓取和展示必须要有一定的限度,如果突破了这个限度,并且在展示的同时没有把大众点评内容的真实来源入口显示出来,那么这就构成了不正当竞争。百度的6.0产品有问题,即被抓取展示的内容太多了,而且还没有附来源,所以百度构成了侵权,百度要停止侵权和赔偿损失。基于这个判决,大家觉得百度是胜诉了?还是败诉了?

    

    学生:根据老师刚才说的百度是败诉的。

    

    秦健:原因呢?

    

    学生:因为法院的观点是有限度的抓取,如果百度超过了限度就构成侵权了。

    

    学生:我认为百度是胜诉事实上,百度还是可以抓取内容的,只是要附内容来源。百度掌握一下抓取的量,可以用大众点评的内容。

    

    秦健:这个案子我想跟大家分享的不是我们到底胜了还是败了,而大家怎么样看待一个案件到底是胜了,还是败了。这个案子大众点评要达到的目的是什么?无非就两种,一是不想我们抓,二是不想我们用。大众点评的目的达到了吗?没有。我再问大家,如果百度真的想无限度的抓取和使用点评的数据,百度的产品那么多,为什么只有6.0产品是这样的?是不是很奇怪。其实只要法院认可我们有限度的使用,我们的目的就达到了。目的达到了,对于公司来说就是战略型胜诉。所以大家要明白一个公司打官司,你们做任何法律工作都是手段,你们要明白你们要达到的目的是什么?商业抄袭未来更多的是数据抄袭,比如“新浪诉脉脉案”,新浪的诉讼请求有两个:一是脉脉要停止抓取和展示新浪的用户数据,二是脉脉要停止使用新浪的用户数据。什么意思?我刚才和大家说了,一流律师和二流律师最大的差别,就是懂得“以终为始”。这就是一流律师的起诉状,你可以看出他的诉讼目的是什么?要围绕商业目的来制定诉讼的策略,来起草诉讼的请求,这是我想和大家分享的。同样的,如果这个案子新浪有5条请求,后面都满足了,但是第一条没有满足,新浪是败诉的。

    下面说说搭便车和流量劫持,在移动时代搭便车的案例非常多在这类案件中有一个标准,就是对他人已经使用在先、并为消费者所熟悉或者习惯的服务,你作为后来者提供的服务就应该避让。后者不能让用户对你的服务与前者的服务产生混淆,如果产生了混淆,那么你就构成了不正当竞争行为。法院对于我刚才说到的四类行为,他都在画红线,所以司法判决是在不断清晰化、细化标准的。

    最后分享一张图,我做了一点加工,图上的是谁?这是几年前的我这些年进行了立法和政策的游说工作,一直在不正当竞争领域不断发出我的申请,包括我呼吁在反不正当竞争中引入叫停制度,我也呼吁过通过修改《反不正当竞争法》来设计互联网不正当竞争的专条。我非常希望行业的竞争秩序和竞争环境可以得到改的,改善的受益人不止是BAT,而是整个互联网的产业。我非常高兴,当年的呼吁到今天回过头来看都已经成为了现实,《反不正当竞争法》中也加入了互联网的专条,并且今后可能会出台内部的规范来加大对于重复侵权和恶意侵权的力度。就像我最开始和大家展示的中国大西北的无人区图片,互联网经过这些年的发展,如同在20年前中国的无人区中建起了繁荣的城市,变成了绿洲和蓝天互联网这些年的发展,从没有监管到粗放监管,到精细化监管,到今天的良性监管整个产业是有内在规律的,只有顺应规律就可以发展得很好。

    谢谢大家!

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