现在的位置:首页  >  学术讲坛   

吴汉东:知识产权面面观:本质、功能、价值

讲座概述:

主讲人:中南财经政法大学知识产权研究中心吴汉东教授 时间:2017年7月7日下午 地点:中南财经政法大学南湖校区文泓楼105报告厅

吴汉东:英国著名的哲学家、思想家培根在400年前说过“知识就是力量”,而今天,在知识经济时代背景下,国际社会形成“知识就是财富”的共识。先进的知识才能够产生改造社会,推动时代前进的力量。中国政法大学的一位哲学教授把知识分为见识和认知,他认为知识是被动的学习者借助他传播而认知,见识是通过主了解加上感悟、分析、判断而提炼一种新思想、新看法。所以在这个意义上说,见识应该比知识或认知更重要。我认为,学习知识产权的过程也是处理认知与见识关系的一个过程。在十八世纪七十年代,正是以蒸汽机、内燃机、电动机为代表的近代科学技术将人类社会从农业社会推向工业经济时代那时很多知识是人类社会共享的知识财富,并不能成为私人或者个人、企业独占、支配、利用的财产。在知识海洋里面只有几个突兀的高峰,或者是孤岛才是知识产权的领地,我把它称为独占领域,换言之,只有很少的一部分知识受到知识产权的保护。在中国的文学史上有唐诗、宋词、元曲、明清的小说,它们不受现代著作权法的保护,而成为人类共有的精神财富。因此严格来讲,有产权的知识才能够成为私人独占利用的财产。

在学习知识产权的过程中需要把握这个学科最核心的思想思想和方法相结合是必要的,而作为指引我们研究方向的思想比方法更重要。今天的讲座我将从个方面——私权本质、政策功能、价值目标入手,以此来观察研究知识产权。

 

一、知识产权的特征及研究中注意的方法

知识产权首先是一门法律科学,同时又是一融通性、综合性的科学。在了解必要法律知识的同时,也需要有相关的知识元素因此,了解和学习知识产权应该同时具备法律素养科学精神以及人文情怀知识产权学科的特点概括起来有以下三个方面

(一)以民法学理论为基础

1、知识产权离不开民法的原理及其制度

《民法总则》第一百二十三条规定了知识产权是一个宣誓性、概括性的条款,非常有益。在财产权体系当中有两个非常重要的财产权,一是保护有形的动产和不动产的所有权,或者叫物权二是保护非物质性的知识、技术和信息的知识产权。民法的基本原则、基本制度,不仅要适用于有形财产所有权,也要适用于无形的、非物质性的财产权。知识产权的根本特征是客体的非物质性而不是权利的无形性。在罗马法时期,对物分为有体物和无体物,有体物就是今天谈到的有形体的动产和不动产物。无体物指的具有财产内容的权利,使用权等。作为制度产品的权利,本身是无所谓有形和无形的。台湾著名教授曾世雄先生在其著作《民法的现在未来》中提到,所有权无所谓有形和无形,所有权和著作权的区别在于所有权所保护的对象概为有体的财产,房屋看得见摸得着,是有体之物同理,著作权无所谓有形、无形之分,但是著作权所保护的著作物是没有形体的。因此我们要谈到知识产权区分于所有权最本质的特征在于客体的非物质性,或者叫客体的无形性保护对象的不同。因此,一切说知识产权具有无形性且它的独占性、地域性、时间性都是由无形性派生而来的观点显然不科学。我们对知识产权的认识不能够脱离民法的基本原理。

2、知识产权侵权归责无法脱离民事侵权归责的基本原理

当年知识产权学界曾在不同的法律语境下探讨知识产权侵权责任的归责原则。成思教授主张引进英美法系的无过错责任原则我则认为应沿用目前中国实施过错责任原则,也许未来会采用过错推定责任原则。其他问题比如说发现侵权行为的可能,大陆法叫做有侵权之虞,英美法叫即发侵权,在这种情况下可以让当事人停止侵权,消除危险。台湾大法官王泽鉴讲认为对行为人来说是承担给付之义务,即赔偿损失;对受害人来说是填补其所受损害。因此大陆法系侵权责任的“责是金钱损害赔偿。正是当年的这些争议推动了知识产权侵权损害赔偿的研究但是2008年颁布《侵权责任法》之后却带来了变化,《侵权责任法》第六条、第七条规定的归责原则不再是侵权损害赔偿的归责原则,而是侵权民事责任的归责原则。第6条有两个条款,第一个规定侵害民事权益有过错的要承担民事责任,第二个规定侵害民事权益没有证据证明自己没有过错,根据法律规定可以推定行为人有过错。第7条规定的是无过错责任,不论有无过错,只要有侵权行为,法律规定行为人要承担责任的,行为人就需要承担责任民事侵权行为归责原则和过去不一样,可以于所有的民事侵权行为不过需要指出的是,过错或者无过错,与知识产权的权利类型无关,而与民事责任侵权方式发生联系。一般侵权行为采取过错责任和过错推定责任,但是商业秘密的侵权行为要适用无过错责任。就像刚才讲的即发侵权,要求他停止侵权,消除危险不以他的过错为条件,只要有侵权事实发生就可以。所以探讨知识产权侵权乃至赔偿的诸多问题,必须要追溯到其本源的民法原理和制度。

(二)以多元的知识要素为必要

1、知识产权与科学技术息息相关

知识产权制度在近代社会是罗马法设立财产权以来最伟大的制度创新这种制度创新的结果与当时的科技创新、科技革命有不解之缘两者之间相互联系、相互促进。人类社会从英国的工业革命以来,先后经历过四次重大的科技革命。第一次科技革命发生在十八十九世纪中叶,被称蒸汽和钢铁时代第二次科技革命发生在十九世纪末二十世纪初被称为汽车、电气、化学时代第三次科技革命称为新技术革命,发生于上个世纪五十年代到八十年代,以微电子技术、生物工程技术和新材料技术为代表第四次科技革命是知识革命,发源于上个世纪八十年代,到二十世纪初在开始全球范围内广泛进行,以网络技术、基因技术为代表。进入本世纪以来信息革命独树一帜,同时在不断地深入,发展到今天出现新一轮的科技革命这一场革命我认为是以信息革命为主导的二十一世纪的第一个十年,由于互联网技术的普及和使用,人类社会进入了一个新的网络社会2010年到2015年这五年的时间内,由于传感器技术、通信技术、数据库储存技术的发展,人类社会又进入到大数据时代从最近两三年来看,人类社会正在走向人工智能时代。人工智能时代对数据的处理能力空前地提高,由此会产生一些新的智能技术,比如智能机器人,和过去传统的工业化时代是完全不同的甚至有人预言马云最多用十年的功夫就可以使每家都配备一个保姆式的智能机器人,帮助人们打扫卫生和做饭再比如无人驾驶汽车,百度的老总已经把无人驾驶汽车开入北京的五环。智能技术使人类进入一个新的时代,概括起来就是“万物皆互联,无处不计算400年来是知识产权随着科学技术的产生不断经历着发展变革,所以我说二者之间息息相关

2、知识产权人要具备科学精神和人文情怀

知识产权让人保持年轻,这是因为新技术、新问题层出不穷,要守住这一块阵地,就要永远保持学习的态度。知识产权人应该具备科学态度、科学精神。同时知识产权的问题涉及到诸多的领域,比如说专利与科技创新、产业创新息息相关著作权与文化创新文化产业的发展产生密切联系商标权又作用于市场营销领域,与产品、市场发生紧密地联系。同时在一国范围内,知识产权事关国家的科技创新文化繁荣经济发展。因此,知识产权较之其他的传统财产权,它的地位和作用是不一样的在国家层面不仅有知识产权政策有知识产权战略我们翻开全世界所有的文献记录,绝对不会找到物权战略,也不会找到债权战略。这是因为在经济全球化的今天,知识产权与国际经贸国际交流国家文化甚至与国际政治都发生了重要的联系,在这样的背景下,不仅仅要以法学的方法研究知识产权,同时结合政治学、经济学、管理学、伦理学、政策科学来探讨知识产权也是非常必要的。

(三)以重大的理论问题和实践问题为导向

1、知识产权是年轻的学科

研究知识产权要坚持问题导向,这个问题导向既涉及到基础理论的研究,也涉及到重大实践问题的研究,根据需要而做研究。很多学者说知识产权没有自己的理论,其实只是想说明知识产权是一个年轻的学科正因如此,知识产权的许多领域都存在超越现有研究极大可能。如果说要超越庞大、古老的民法学研究何其之难,一个点一个面也许要穷尽一生,那么在知识产权的某一个领域实现对前辈的超越,对深耕细作的年轻学者来说是一种重大的机遇。

2、学必以术为目的,术必以学为基础

另一方面,知识产权的研究是非常精深的,所以知识的更新和积累对我们来说非常重要。无论如何我们应该拿出一种理论的勇气、学术的勇气来实现知识产权研究突破。著名的教育家蔡元培先生把学问的研究解读为两个方面,一是学理研究,是术用研究,简单地说是理论研究和应用研究。他说“学必以术为目的”,意思是学术研究必须要以应用为目的,来推动学理研究,唯独由此学理研究才有生动的学术活力。第二句话“术必以学为基础”,应用研究必须要以深厚的学为基础。知识产权研究要防止学理研究的浪漫主义、空想主义、虚无主义同时也要防止应用研究中法律机械主义、教条主义和条文主义,要把学理研究与术理研究很好地结合起来。

二、知识产权的私权本质

(一)私权属性分析的理论工具

《民法总则》第一百二十三条对知识产权作出原则性规定,实现了知识产权的私法回归,其意义不言而喻即把知识产权的基本属性、本质属性界定为私权,其法理基础导源于罗马法上对于私权与公权的划分。德国学者耶林说,罗马三次征服世界,第一次是以武力,罗马帝国曾经横跨欧、亚、非,后来的波斯帝国中华帝国都无法匹敌;第二次是以宗教,以罗马帝国所创的基督教的教义,后来演变成天主教、新教,这两大教与佛教并立为当今世界的三大教;第三次以法律,罗马的大陆法对大陆法系、英美法系的形成具有非常深刻的意义,当时的罗马帝国把众多的人口分为两种,一是罗马市民,二是罗马臣民,只有罗马市民才享有罗马法规定的市民权。罗马市民所享有的市民权有两项,一是罗马市民的公权,即选举罗马官吏和罗马议员的权利和被选举为罗马官员和罗马议员的权利;二是私权,即婚姻权、财产权、诉讼权——罗马将诉讼权看作私权。

私权和公权的划分,尽管受到了罗马理论的影响,但是有不同的解读,如主体说、关系说、利益说等的区别,不同于现在的公权和私权概念。自然人享有的权利包括民法规定的私权、社会法规定的社会权利以及宪法文件规定的政治权利,政治权利、社会权利、民事权利,这三者都是作为一个公民、自然人所享有的权利。而公权变成国家、政府享有的权是一种与相对人之间服从、支配的关系。英文中的公权和私权的单词是不一样的。知识产权是私权并且和所有权、债权一样是民事权主要体现在两个方面:一是它是私人的权利,国家在一定条件下也能成为知识产权的主体,但是必须以平等主体的身份出现二是知识产权是一种私有的权利,它是特定主体对特定利益独享的权利。所有权是对所有物占有、使用、处分收益的权利,只能由所有权人来支配债权是特定人请求特定人为特定行为的权利知识产权由特定的主体所享有在这个意义上,发现权当然不是私有性财产权。

将知识产权作为私权来理解,罗马法的理念一脉相承。从罗马私法到近代民法一直秉承物化的财产权结构。从立法文件来看,罗马法时代的法学阶梯法律学术的汇编,到后来的德国民法典,财产结构都是物化的财产结构。罗马法把所有权保护的物分为有体之物和无体之物,并且在这样一个物化的财产基础之上设计了物权法和债权法的二元结构,乃至于把这两种制度概括成为财产,这些都是物化财产。到了近代社会,无论是法国民法典还是德国民法典,无论是采取法学三分法还是五分法,都是物化的财产权。知识产权产生以后,对非物质性的知识和技术信息采取了私人财产权的保护法,这就是英国法的贡献。英国1623年颁布的《垄断法规》是近代社会第一部专有法,1709年公布的《安娜法令》是最早的著作权法,它们开启了近代知识产权的法律进程。我们看到一个庞大的物化财产权体系旁边出现了一个新兴的非物质性的财产权制度。美国学者把知识产权看作是罗马法以来财产的非物质化革命的结果,从这个意义上讲,知识产权是制度文明的典范。

(二)知识财产私权化的法律意义

在知识资源之上采取私人产权形式的合理性、正当性是不言而喻的,但是它并不具有唯一性。在非物质性的知识资源之上设定产权有两种方法一种是非市场机制的优先报酬权体制,另一种是市场机制的知识产权体制。非市场机制的优先报酬权体制立法理论来,是非私人产权形式,或者叫科技奖励形式。这种非市场机制的产权形式是一种公有产权形式,发明人、发现人享有两种权利。一是命名权,比如说哥白尼的天体运行理论。共产党成立几十年以来一系列科学发明一等奖,如童第周的生物学的发明、侯德榜的化学发明、袁隆平的自然科学发明奖二是报酬权,科学家的发现和发明成为了公有产权,任何人都可以自由利用,因此对科学家的奖励采取了非市场机制的优先权报酬体制。共产主义国家,科学发现一般都不是私人产权,但是对市场经济国家而言毫无疑问都是专利保护,既有科技奖励制度保护的发明,也有独占产权的专利保护的发明即通过市场机制的知识产权体制来加以保护。一般意义而言,发明权和发现权与知识产权是不一样的,知识产权采取的是私人产权的保护形式,这种私人产权可以概括为“权利独占,知识公开”。这是西方国家关于知识产权制度产生的理论,发明人和创造人把自己的智力成果贡献出来,让社会所公知、公晓,以政府名义出现的国家授予发明创造人独占使用的权利市场机制的产权制度设计功用非常明显。

(三)对知识产权“公权化”的思想批判

知识产权的产生离不开劳动价值学说给予的正当性解读,但光有这种解读是不够的,还应采取一种事实构成的理论。知识产权需要有一种创造性劳动的事实行为,如创造一部作品、发明一个技术它不属于法律行为,其并不以意思表示为构成要素。大部分的知识产权要经过国家主管部门的行政法律行为的认可。我以为,一是事实行为(来源),二是行政机关的认可(根据),只有这两种行为合在一起,才能产生知识产权。问题在于,知识产权是建立在知识资源之上的一种产权,对整个国民福祉的享有、整个社会的长远发展都会产生极其深远的影响。因此国家进行必要的干预法律采取必要的限制是很重要的。

近几年来学者提出了私权公权化公权私权的一体化。意思是,正是由于国家对知识产权的行使给予诸多的限制,于是知识产权在保留私权属性的同时,也朝着公权化的方向发展或者具有私权、公权混同融合的属性或者说依然以私权为基础,但是拥有了某种公权属性。我们现在所讲的公权是一种Power,是国家对公民权利的支配,是一种基于权力服从、支配关系。我以为,知识产权受到诸多的限制并没有改变其私权的基本属性。从所有权来看,国家基于国家利益的需要,所有权的行使不能损害第三人的利益,就算有诸多的限制,所有权还是所有权,不会改变。知识产权的行使有地域限制、时间限制、权能限制,这种限制一直存在。因此,私权公权化的说法并不准确。尽管如此,我们仍要看到作为一个法律制度会发生诸多变化。早年谢怀栻先生认为现代私法较之过去有四个变化:私法的现代化、私法的公法化私法的社会化私法的国际化。私法的公法化有两个意思,一表现为传统的司法部门衍生了新的法律部门和法律制度例如国家对市场经济再也不是扮演消极的守夜人的角色,而是积极的干预;另外,传统的法律部门会产生新的法律制度,例如过去企业主开发资源、利用土地,现在有自然资源法,过去企业主进行生产经营活动,不考虑环境问题,现在有环境保护法,这些法律都表现为新的法律制度,过去是私人制度,现在变成社会法律制度。私法的公法化表现为自治原则的限制,私法的自治是民法的基本原则,同时表现为财产自主、合同自由、婚姻自由、团体设立自由,这些诸多的自由都受到了不同程度的限制,私法自治也受到限制,所以这两方面都表现为私法公法化。

三、政策功能

(一)知识产权的政策科学基础

政策科学视角来看,知识产权法律和知识产权制度也是一项政策。知识产权法律从产生、变更发展到今天不到400年,对于一个国家来说,要不要保护知识产权,对哪一些知识授予知识产权,什么样的标准保护知识产权,根据本国的科技、文化的发展水平,并且考量当下和未来的经济社会发展从而作出一种制度选择和政策安排。观察当下,知识产权的纠纷总是发生在发达国家与发达国家之间以及发达国家与新型的工业化之间,这是这些国家的发展阶段决定的,知识产权在这些国家有存在的必要性。

在政策科学里,对是否采取公共政策决策方法是要对这个政策付出的成本以及能够带来的效益进行分析。所以这里面既有好政策也有坏政策,就跟法律有恶法与良法之分一样。为了对社会上的公、私行为进行一定程度的限制和指引而采取一系列法律、规范、措施、效果中含有政策主体、政策方法政策功效和政策的表现形式。这个意义上我们看到知识产权法律,说到底就是一个公共政策的组成部分。认识知识产权的政策立场,可以揭示知识产权立法背后的政策立场,比如过去没有,现在有,再比如过去弱保护现在强保护还可以分析知识产权的法律效果还可以指导知识产权法律改革的政策选择,法律怎么改、改到什么程度有多种选择,是政府主体进行的改革,要选择知识产权国际化的要求,同时要考虑本土的需要。因此,政策的科学分析是非常重要必要的。

(二)知识产权的政策科学评价

政策的必要性分析,主要问题是成本与收益。首先分析知识产权保护知识信息的特殊属性。信息科学的视角,知识产权保护的信息产品具有公共产品的某种属性。公共产品相对应的概念是私人产品,私人产品指的是这种产品在使用和消费的时候具有排他性,但是公共产品在消费和使用上面不具有排他性,比如像公共汽车、路灯。信息产品、知识产品就具有某种公共产品的属性,由于消费者对其使用不具有排他性而产生了诸多麻烦另一方面知识产品的生产成本很高搞一个发明要花很多钱,写一本书要付出毕生经历。北京大学法学院当年老师在台上讲课,学生很用功,把笔记做得归归整整然后自己去发表,这个算是侵权。在罗马法时期有剽窃,私人创作自己的成果总是要到公共场合去公示、传播。有的人记性很好,诗人在酒馆里朗诵的诗,他记住以后回去自己发表。所以对于智力成果,一方面要满足社会信息传递的需求,同时要激发发明创作人生产的积极性,国家只有两种方法,一是国家自己生产智力产品,大家可以看到国家花了很多钱投入研发二是给发明创作者一定的补贴,这个补贴就是知识产权知识公开了,权利是垄断的,给予一段时间独占使用的权利,这就是成本和效益的理论分析,但是实际情况并非这么简单。

中国2001年入世,这其中就涉及到政策成本和效率的分析我对中国当时入世,并且加入trips协议有两个分析:

第一,参加世界贸易组织的收益要高于加入trips协议所支付的成本。改革开放以后,中国的经济活力得到空前地释放,从70年代末,特别是80年代初开始,中国的经济一直保持两位数的增长率,到了2007年GDP增长率已高达14%,从世界范围看,只有最发达国家每年才有这么高速的增长但是中国经济发展背后的问题是产品附加值低,要消化这种低廉的产品超规模的产能,必须借助于国际市场中国经济发展对外依存度达到70%,如果没有国际市场如果我们的产品不卖给美国、西欧,中国制造就难以为继在中国入世之前,美国每年要对中国进行知识产权现状的审查,如果不合格就取消最惠国待遇,导致中国进入美国市场的产品将会被增收高达30%的关税,意味着中国企业的产品无法进入美国市场。中国入世的时候是世界第四大贸易国,十多年过去了,中国成为了世界第一贸易大国,工业制造第一大国,GDP总量第二大国,这就是入世给中国带来的好处。当然,入世付出的成本也显而易见,即当时作为发展中国家的中国,必须按照trips协议进行高水平的知识产权保护不过我认为从整体来看,中国入世利大于弊

第二,中国现阶段知识产权成本的支出要低于未来知识产权保护带来的收入。在当前的历史条件下,我保护知识产权确实是借助了很多外力并且在国际公约的要求下支付了高额成本,但是这一举措对中国的创新发展非常重要。入世16周年,的高水平发展证明保护知识产权对建设高水平国家有极大好处,主要表现在知识产权文化的形成、知识产权保护环境的造就以及知识产权事业的成长。从当时和现代来看也应该说是利大于弊。

欧美国家是知识产权制度最早的推行者,也是最大的受益者,他们在推行知识产权政策,践行知识产权法治方面有很多的做法值得我们借鉴和反思。发达国家在推行知识产权政策方面有三个基本政策立场:

1、知识产权保护的实用主义态度

发达国家总是根据本国不同的发展阶段,采取不同的知识产权政策换句话说我们今天所看到发达国家的高水平保护、全方位保护并不是从来就有的,他们总是从低水平保护到高水平保护,从选择性保护到全面性保护,走过了几十年,甚至数百年必要的准备期现在的发展中国家来说,因为经济全球化和世界贸易组织的成立,发展中国家迅速地实现了制度跨越,从本土化一下子进入到了全球化因此已经失去了这种宝贵机遇期。所以,发达国家批评发展中国家知识产权保护水平不高是不公正,也是不合理的。美国在十九世纪时奉行的是低水平的保护,1790年颁布了本国的《专利法》规定外国人申请美国专利,缴纳的专利审查费用是美国公民的两倍颁布《版权法》更是规定外国作品不在美国印刷不享受版权保护,完全不讲国民待遇。日本也是如此,在明治维新以后由于当时的药品工业、化学工业比较落后,1885年日本颁布《专利法》长达90年不保护药品专利和化学专利等到工业发展了,能够跟别人竞争了,1975年才开始修法保护化学专利和药品专利。与之相对,1992年中美发生知识产权冲突,同年中国就修改了《专利法保护药品专利食品专利。发展中国家不可能像发达国家可以享受几十年的较长的过渡期和准备期。

2、知识产权法既是国家发展政策,又是国际竞争政策
1知识产权是国家发展政策

在国内层面,国家通过知识产权来推进本国的科技创新和产业创新,作为本国发展战略的支撑和保证,称之为本土发展战略刚需。

美国在20世纪经过两次世界大战之后,一跃成为世界头号的超级大国,以至于国际舆论把20世纪称为美国世纪我们注意到在80年代也就是知识经济时代刚刚揭幕的时候,美国就开启了大规模的产业变革和调整,而且通过知识产权来推动科技创新和产业创新。政府把容易造成环境污染大量消费原材料劳动力密集的产业统统限制和关闭,同时大力扶持朝阳产业因而美国的产业结构发生了很大变化这些美国所谓的朝阳产业中,第一是信息产业,以早年的微软现在的苹果、谷歌、惠普、戴尔、高通为代表第二是影视业,以迪士尼、好莱坞为支撑第三是飞机制造业,以洛克希德的波音为主导这三类所谓的朝阳产业在2003年被美国列为知识产权密集型产业,它们总是能够依托重要的专利、版权、商标价值受到国家政策的大力扶持2002年美国政府在一份白皮书当中明确宣称知识产权是美国创新政策的基石进入到本世纪第二个十年,美国又于2012年提出了第二个创新战略,时任奥巴马总统明确表示,创新才能赢取美国的未来

中国也谈创新,十八大提出了创新驱动发展战略,第二年又提出经济发展新常态,前年提出了供给侧经济结构性改革,去年又谈到了新发展依然以创新为首要。中国谈了这么多新名词概念,总结为一句话——国家发展正在从过去的资源驱动、资本驱动转变为创新驱动。十八大说加强知识产权运用和保护,当今世界知识产权把企业和产业的研发、设计、制造、营销联系起来,在某种意义上说,一个现代国家的整体经济的发展,依托于相当规模、相当水平的知识产权保护,知识产权的驱动就是创新驱动,所以知识产权是本土发展战略刚需。

2知识产权是国际竞争政策

国际层面,知识产权是竞争政策,我把它称之为国际经贸体制的“标配”。知识产权是国际经贸领域各国实力比拼的主战场,两次世界大战以后,局部战争、地区战争接连不断,世界大战要警惕和有效控制。但是我们看到的经历的更多是没有硝烟的战争——粮食战争、石油战争、货币战争、贸易战争、信息战争乃至知识产权战争。温家宝总理2004年考察山东的时候说未来世界的竞争就是知识产权竞争知识产权竞争不仅会出现在明天,更发生在今天,同时也存在昨天。自从19世纪中以来,知识产权从国内法走向国际法,传统的创造领域走向经贸领域可以说从那时起知识产权竞争就已开始。国际经贸领域不再仅仅是传统的广告战、价格战,更多涉及到品牌战、专利战、版权贸易战。任何时候中国的企业要走出去,必须用知识产权保驾护航。美国今年依然把中国列为知识产权重点观察国,因为知识产权是美国的核心利益。美国要重新打造工业制造基地,也是为了维护美国的核心利益。知识产权任何时候都是国际经贸体制的标准,是国际经贸领域的法律视区,是绕不开的话题。无论是WTO多边争端解决机制还是美国采取的单边政策337调查、恶意资产调查都与知识产权有关。

3、保护知识产权应立足于基本国情

中国加入世界贸易组织,加入Trips协议,2008年出台知识产权实施战略纲要,又在前年出台了关于加强知识产权若干意见的文件,近年来一系列国家在知识产权领域战略举措说明尽管知识产权在过去是为了应对全球化过程中来自国际社会的压力,今天更多是出于自身基本国情所需要,这是中国的战略发展目标所决定的。中国不可能走资源耗费型、环境污染型的传统发展道路,中国也绝不可能走技术依赖型的发展道路。

中国现在基本国情,使得我们传统的资源驱动、资本驱动难以为继,三个资源方面的数据可以为证:第一,关于耕地和淡水资源人均占有量分别只有世界平均水平的1/3和1/4,中国是缺地、少水的和我们小时候讲中国地大物博不是一样的,中国人均资源占非常有限第二,石油和天然气的人均占有量只有世界平均水平的13%-18%第三,50种基本矿产资源人均占有量只有世界平均水平的不到20%,其中煤不到50%

我们同时不能走技术依赖型的发展道路冷战时期,当时的帝国主义国家之间缔结了巴黎公约同盟,专门针对社会主义国家实行战略物资和军事技术禁令,中国也名列其中。冷战结束以后,西方国家又缔结了瓦森纳》,禁止成员将高技术出口敏感国家,包括利比亚、叙利亚、伊拉克、朝鲜等国,同时包括中国贸易一直是中国顺差、美国逆差,但美国宁愿贸易逆差也不卖技术欧盟卖技术最多的是德国。核心技术、关键技术很大程度上依赖于技术创新,技术成果理所当然要有知识产权,没有知识产权的技术根本就没有办法在国际市场生存、交易。一个最现实的例子,美国人研发了GPS,也就是全球卫星定位系统,最先用于军事,现在可以民用。因为卫星定位系统对一国的军事战略意义重大,且高技术具有技术垄断性欧盟启动了伽利略项目,中国也自主研发了北斗项目。国际环境决定着中国只能走创新发展道路,入世近20年知识产权战略10年的实施使得中国取得了长足进步,推动了经济和社会发展。

 

四、价值目标

(一)知识产权的资产要素分析

知识产权制度创设的目标是为了激励创新、推动经济与社会的发展,所以传统的教科书关于知识产权立法宗旨的解读皆为二元立法宗旨,即保护私人产权,促进社会发展。知识产权是通过法定授权,把知识财产转化为一种效益利益生产力,这就涉及到知识产权价值目标的问题。

价值目标,指的是法定授予的权利如何转化为有价值的资产。知识产权在资本形态上表现为无形资产,无形资产是会计学上的概念,在经济学里面称知识资产或者叫智力资本无论如何,经济学概念所表述的无形资产、知识资产和智力资本是同一概念,指的是非实物形态,能够长期带来收益的未确定的特殊资产,这一类资产有三个基本特征。

第一,它是非实物性资产,和企业的固定资产如厂房、机器、原材料不同,它具有非实物性。

第二,它是长期性资产,要与货币资产区分开来。货币资产也是长期性资产,企业的重组、资本的投入、应未收的债权都属于货币资产,这种货币资产的特点是能够带来稳定的收益。但是知识产权的收益是不确定的例如,著作权保护期是作者有生之年加死后50年,发明专利保护期是20年,这个期限表明知识产权在法定保护期间之内能够为权利人带来收益,但是收益是不确定的,不可能像利息一样按年利率5%计算,这有别于货币性的资产。

第三,它是法定性的资产。我认为,法定无形资产有三个类型:一是创造性资产,如著作权、商标权这个无须赘述。二是资信类的财产权,该权利与商业信誉、人格有关,它也是一种非物质性的权利。资信类权利首先是信用权,还有商誉权,这也是为企业带来的肯定性的社会评价,它也能产生无形资产,是无形资产的评估类其次是形象权,既包括真实人物的形象,也包括虚构人物的形象。例如米老鼠、唐老鸭、蓝精灵、格格巫,它们在商业开发过程中有利用的价值,我们通常认为叫虚构形象权。一个好的作品可以反复使用,采取不同的方法使用,其中形象的使用是非常重要的选择。此外,真实人物的形象保护方面,包括姓名、肖像本都可以作为形象来保护。尽管形象权在中国还没有相应的制度保护,但是通过2016年十大知识产权案件首推的“乔丹案”可以看出知识产权的姓名权、肖像权都可以作为知识产权在先权利,这都属于资信权。三是特许经营权也是一种无形资产,在中国有两种,一是政府特许古代春秋时期汉朝有盐铁专卖,现如今的烟草、电力是政府专有,并不是所有的企业均可经营;另一种是商业特许,如麦当劳、家乐福这种连锁店的授权特许。

具有以上三个特征的知识产权是特定的法律资产,是资本形态的无形资产研究时注意与实物资产货物资产以及特定类的资产区别开来。

(二)知识产权的资产转化过程

知识产权必须要实现资产转化,而不能仅仅将知识产权作为一种竞争手段,比如商标注而不用专利取而不用。知识产权制度设计的目的是保护创新,激励创新,因此要让知识产权从法定授权转化为有价值的资产知识产权是法定无形资产产生的基础,没有知识产权就不能成为法定无形资产,反过来说,无形资产也是知识产权价值转化的结果。有知识产权未必有无形资产,但是有无形资产必须首先取得知识产权,这就造成一种现象,今天中国企业所获得的、国家机关所授予的诸多知识产权在企业资产负债表里有一些是正资产,有一些是明资产,有一些是负资产。

例如,我们都喜欢看电影,2010年中国上映过美国进口的3D大片《阿凡达》,当时中美发生知识产权冲突,世界贸易组织作出了终局裁定美国人说中国著作权法4.1条款中的反动淫秽的作品不受著作权法保护违反了伯尔尼公约》的宗旨——版权保护只是思想表达而不是思想内容本身。因此反动和淫秽不著作权管,因为著作权法的调整不涉及作品内容,只保护作者的思想表达。苏联文学家肖洛霍夫的著作《静静的顿河》是我国法律意义上的禁忌作品,但是获得了诺贝尔文学奖。美国人说我们美国电影进口数量限制到20部违反了自由贸易权,最后我们通过谈判把这个数量放开至45部。当年《阿凡达》在中国票房卖了13亿人民币,他制作是9亿美元,第二年中国的《让子弹飞》,飞了7个亿。10大畅销片6部是美国电影,4部是中国电影。中国电影市场65%的是中国本土电影,35%的是外国电影,主要是美国电影,但是收入就倒过来了,6.5:3,中国电影是1/3能挣点钱,1/3不挣不1/3是不挣钱。所以知识产权也不意味着能挣钱,发明技术里面涉及到的技术风险、市场风险和法律风险,都会使得知识产权不赚钱甚至是亏本。

(三)知识产权的资产转化方式

知识产权的资产转化方式,概括起来有三种:产业化、商业化、资本化。

1、产业化

知识产权保护的技术、作品、标记应当能够转化为有益的生产力,增加国民的福祉,增加社会的财富。在2002年,美国发明专利申请量达到全球总量的1/3,中国又是美国的1/3。十年光景,中国先后超越了韩国、德国、日本,在2011年超越美国,现在是全专利申请第一大国,2016年达到世界专利申请总量的35%,几乎是排名第二的美国和日本的总合,但中国不一定是专利强国。中国每年注册商标有效注册商标申请量,有效注册商标量,累积注册商标量三项累积三年世界第一,2016年商标注册申请量达到360个。2017年,无论是发明专利的审查还是商标注册的审查都很严格,审查通过量刚刚过50%。这说明,知识产权不仅需要数量和规模的扩张,更需要注重质量和水平提升,特别是实施效益的转化。中国产业落后主要的差距是知识产权转化的能力太差。中国制造全国份额25%,500多种产品有一半中国占了第一,但是中国制造的高档芯片75%来自于美国,高通公司的营业收入有一半来自于中国中国制造美国芯是中国的痛,痛在知识产权。在中国,四流的企业家不知道消费者需要什么,这种企业家大有人在三流的企业家是能够知道消费者需要什么二流的企业家能够发现消费者需要什么最重要的是一流的企业家,能够创造消费者的需求,如比尔盖茨、乔布斯。比尔·盖茨横空出世的时候计算机硬件和软件都归IBM一家,但是微软把软件从硬件中独立出来后,就创造出了一块完全跟硬件相别的新兴市场。这是微软公司和比尔·盖茨的贡献,创造出一种新的消费需求。无独有偶,乔布斯的苹果公司完全改变了手机的形态。手机过去的功能是打电话,现在信息的发布、采集、会晤、金融的支付、存储于一体,它创造了一种需求。因此,产业化的问题在中国关键是要提升知识产权本身的技术含量和商业价值。

2、商品化

知识产权可以像商品一样进入市场,可以像商品一样卖给他人使用。2016年我国单专利许可的平均价值50万人民币与之相对同期美国的单件专利许可的平均价值500万美元。据《解放日报》2016年媒体的统计,浦东新区对相关高校和研究机构的300发明专利进行了评标准涉及到专利技术的市场应用价值、在同类市场的竞争力以及产业化的未来发展前景这证明商品化能力对知识产权价值实现有着重要影响。

3、资本化

知识产权的资本化主要是知识产权的运营,目前主要是专利运营。专利运营主体在美国叫NPE(非实施主体),2013年白宫在一份文件中将这一类主体称为PAE(专利主张主体)无论是NPE还是PAE,都是把知识产权作为商业资产来运营,最为典型的代表是美国号称为专利巨头的高智公司。2003年美国四大财团——比尔·盖茨基金,惠普基金、洛克希德基金、摩根基金,联合谷、高通、微软募集了70亿美元做专利运营基金。这全球最有名的信息产业巨头,通过十多年的运作挣了36亿美元,其中主要通过专利许可使用收费,真正运营费用只4亿美元。不过话说回来,专利运营需要足够的人才、足够的市场才能创造效益

 

我国想要做到知识产权资产的产业化、商业首先要调整产业政策,通过战略谋划、规划指引、政策扶持让知识产权的转化有一个良好的市场和政策空间因为想要营造一个有利于技术创新的法治环境,知识产权保护是必要的。

相关文章:


鄂ICP备05008429号
Copyright? 2004-2010 iprcn.com All rights reserved. 中国知识产权研究网 版权所有
联系电话:027-88386157