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曹新明:知识产权与民法典的关系

讲座概述:

主讲人:中南财经政法大学知识产权研究中心的主任曹新明 时间:2017年7月3日下午 地点:中南财经政法大学南湖校区文泓楼105报告厅

曹新明:大家下午好!今天下午大家讨论的主题是知识产权与民法典的关系,这一问题应该是近年大家非常关注的一个话题,在中国民法典编纂完成之前可能还会成为学界包括司法界、行政管理和实务部门大家关注的热点要把这一个问题说清楚是不容易的,所以今天我只是谈一点我对这个问题研究十几年之后的一些个人体会和感想。

 

一、我国民法典的编纂和修订历史及知识产权入典现状

(一)我国民法典的编纂和修订历史

谈这个话题,我们应先一下民法典的编纂和修订历史。民法典,大家都很清楚,我国是成文法的国家而且我国的历史上,是以刑法为主、刑民不分特点,直至民国时期都没有单独设立民事法律。

中华人民共和国成立以后,我国编纂民法典经历了五次修订

    第一次是1954年到1956年提出编纂制定民法的议题,并且草拟民法草案当时的民法不叫民法典,叫民事基本法,不过后来因为各方面原因不了了之。

    第二次是1962年到1967年,有5年的时间,和上次一样也拟定了民法草案,但是因为众所周知的原因也无疾而终

    第三次是1979到1982年,这一次正值我国刚刚改革开放,制定民法典民事基本法的需求非常紧迫,但是鉴于我国前两次立法都没有成功,这一次立法过程仍遇到了相当大的阻力,好在最后虽然没有拿出民法典或者民事基本法,但是拿出一个民法通则,这算是中华人民共和国成立以后,第一部正式的民事基本法,直到今天还在施行(被民法总则修订)。

第四次是2002年这一次制定,这一次的进展是提出草案的基础上进行了审议,但是因为各方面争议太大,有许多问题没法达成一致,最后也没有完成但是这个只能叫做没有完成,不能叫做没有此后,我国相继制定出来合同法、物权法、侵权责任法、婚姻法、继承法等等,后来没有再进行大的修改所以说我国2002年以后民法典的编纂工作虽然没有完成,但是也没有中止,采取的是一个个分编逐步地完成。当时的态度是成熟一个通过一个,我们说的民法工作分为几大块或者几编分别完成以后再来编纂民法典,采取的是这样一分步分编推进的方案,这个方案看来是比较成功的一下子就把民法典制定出来有很大的难处,但是民法典的制定已经箭在弦上不得不发

到了2014年,这一次可以说是第四次的继续,也可以说是第五次,但是单独说第五次有点勉强,因为第四次之后这件事情并有终止。2014年有一个契机,也就是中国共产党第十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的颁布,这是我国依法治国的纲领性文件众所周知光有宪法法律并不一定就是能够依法治国,能够在具体的实践中将它落到实处,其中有很多原因,徒法不足以自行,这是大家都知道的法学基本原则。有了十八届四中全会的决定意义就不同了从中国共产党执政党的角度出发,今后执政,我们领导中国进行不管是社会主义或者是改革开放或者是什么工作都要依法而行这个决定非常全面以及完整地提出需要编纂民法典,同时也提出需要完善知识产权保护制度,以此造就了目前的民法典。据有关方面说,制定民法典不再仅仅是全国人大的工作,也成了最高决策机构的工作内容。

 

(二)我国第五次民法典编纂的体例和知识产权入典的现状

从前面介绍中看出,在三次起草民法典的过程中并没有涉及到知识产权问题,在后面的草案中基本上也没有涉及到知识产权,当初没有人讨论民法中是不是应当包括知识产权,这个在我的博士论文中专门说到中国相应的几个时期为什么没有谈知识产权进入民法典的问题。其主要原因就是在前三次编纂民法典以及制定民法典时,知识产权还没有引起大家的关注,那时知识产权还没有形成概念,并不普及,但是只有主要国家领导机关和实务部门、企业了解,所以最后并没有加入进去。2004年第四次制定民法典时提到了知识产权是否进入的问题,这也是知识产权入典争论的开端。为什么这一次要争论?我国从1978年开始改革开放,到80年代初制定商标法、专利法,后来90年代制定著作权法,直到2002加入了WTO,知识产权问题逐渐成为一个不可回避的重大问题。在这种情况下,知识产权要不要进民法典的问题就提出来了,这个时候关于知识产权能否入典、是否入典、如何入典的问题,争论还是比较多的。有人认为应该入典,有人认为不应该入典,有人认为知识产权能够入典,有人认为知识产权还不够成熟不能入典,当时争论还不是很激烈,仅仅有一些学者比如郑成思教授提出了自己的观点。是否需要入典抑或不入典,知识产权作为一个连接点,并不要求全部进入民法典,而是需要有一个总则、一般规定又或者原则性的规定。当时以整体式为代表的是徐国栋教授、郑成思教授,徐国栋教授的观念是要把它整体地纳入,有一个非常显著性的标志性成果,当时叫绿色民法典草案,实际上就是中国绿色民法典草案。这个是2002年他的一项国家社科基金项目,最后编写成著作由中国社会科学文学出版社2004年出版,主要观点就是把知识产权整体放入民法典。还有一些学者认为知识产权不应该纳入民法典应该自成一体,因为民法典有自己的一些特点所以不应该吸纳知识产权。有的说还不够成熟不能入典,但争论并不激烈,仅仅是一些学者提出来了而已。尽管有全国人大代表或者政协代表制定民法典时讨论过知识产权是不是要被纳入或者全部被纳入,但都没有善终。后来我在2003年《中国知识产权法典化研究》为题撰写了博士论文对这个问题进行了回应,也引发了讨论

这一次民法典的编纂体例对知识产权能不能纳入民法典有非常大的影响根据目前的情况来看,民法典采取成熟一编通过一编,最后进行总体编纂,其进度非常快。到目前为止基本上已经完成民法总则,物权法、侵权责任法、婚姻法、继承法,大体框架已经完成,2020年就能完成这项工作。官方的民法典推测是“1+5+3”结构,“1”是民法总则,“5”是物权法、合同法、婚姻家庭法、侵权责任法、继承法,其中物权法、合同法、侵权责任法已经完成,婚姻家庭法现叫婚姻法,目前婚姻法的内容比较单薄,最高人民法院发布的司法解释比我们现有的婚姻法多得多。婚姻法现在只有三十几个条文,而各种司法解释加起来有几百个条文,因此婚姻家庭法还要继续进行编纂。继承法目前有一部,条文不多,并且最高法院解释也不少,这个是不是也要进行编纂还不是很确定。从目前来看,这两个编纂没有太多难度和争论,大家普遍认为这两个纳入进去是理所当然的,并且这两个体例和内容也都比较成熟了。把最高人民法院的司法解释与已有的婚姻法,还有家庭方面的内容编纂成婚姻家庭法,以及将继承法相关内容编纂成继承法,问题都不会太大。

    按照计划,“1+5”的任务目前已经完成得差不多了,在2020年之前完成民法典的整体编纂没有太大问题,但是现在有争论或者比较复杂的是后面的“3”。“3”是人格权法、知识产权法、涉外民事关系的法律适用,这其中,涉外民事关系法律适用已经解决了。在2010年,我国有一部法律已经通过了涉外民事关系法律适用。因此,将该法纳入民法典也没有太大问题。

人格权法放进去遇到的阻力也不是很大,民法典民间结构体例中有一个“人大”体例,这个“人大”有两个理解:一是“全国人民代表大会”的简称,二是“中国人民大学”的简称,此处的“人大”是二者结合而言——民间结构首先肯定是人民大学,人大不会是民间的,但是人民代表大会的立法工作也主要是由人民大学负责,即王利民教授,主张人格权独立成编的正是人民大学王利民教授等一批学者的主张。目前在民法总则里已有关于人格权的规定,是否须单独成编,就像知识产权要不要单独成编纳入进去,是现在所争论的问题。但是,人格权是否独立成编,人民大学和全国人大的意见基本是重合的,问题不是太大,我估计很快就会有结论了。现在最关键的还是知识产权是否单独成编的问题,如果在明年3月份之前,能形成一个得到有关方面认可的成熟文本——当然,此处的“认可”并非最后通过,而是结构和内容总体上是可行的——然后向有关方面征求意见,最后通过一审后再向社会公众征求意见,就算是入围了。“3”中的人格权法,很早就有稿子成型了,只是要不要单独成编纳入的问题,因此问题不大。而知识产权尚未形成稿子,目前还一直停留在关于知识产权法和民法典的关系讨论上。

2014年全国人大重新启动民法典编纂立法程序,为什么叫重新启动?因为前面2002年已拿出一稿审议审过一次在此过程中,相关学者又开始了知识产权与民法典之间关系的争论,这一次的争论应当说是非常激烈的争论15年,知识产权发展非常迅速,现在知识产权已经上升到国家战略层面。知识产权有3个战略纲要,这3个战略纲要不仅仅是三个文件,它更表明了我国对知识产权的重要性或者知识产权本身所具有这样的战略高度和战略地位的认可所以现在知识产权领域,不管无论是从理论研究、从司法审判、从实务角度,还是从目前对国家经济的贡献,从哪一个的角度来看,可以说都具有举足轻重的地位。如今我们有这样一个说法,即如果我们说在20年以前,人们大多数人比的是知识,看这个人是否有知识、有文化,那么从近十年来看,则不再是比有没有知识,而是在比有没有智慧。目前又有一种说法,现在不是比智慧,而是比智慧产权或者智慧财产权(intellectual property)即知识产权。还有一种说法,即未来世界的竞争就是知识产权的支撑。今天大家可以没有很多的钱,可车、房对我们每一个人的具体生活还是很重要如果真正要成为所谓的富翁、大款,成为现在世界顶尖的话,靠的并不是这些财产,而是知识产权。比如说牛人马云,大家可能会说说马云没有涉及知识产权问题,但是目前阿里巴巴的商标品牌在国际上是非常有名的,它的价值都是非常高,只要马云靠着这个品牌,他就坐拥巨额财富。所以说知识产权在当今引起重视是言之有据的

不过2016年提交全国人民代表大会常务委员会审议稿中并没有出现“知识产权”这个概念,是靠着知识产权学者的力争才在民法总则中加入了知识产权概念,“民事主体依法享有知识产权”。字数虽少但背后付出心血颇多。之前面对物权等基础权利,知识产权只能被划入其他民事权利,若不能对这四个字进行单独解释,知识产权在我国私权领域则地位堪忧。有因就有果,若不能明确解释知识产权,甚至不能确定被省略的权利类别中是否包括知识产权,就不能确定知识产权是否属于民法范畴。而学者们费尽心思将其纳入民法总则,其未来发展必然不限于这屈指可数的几个字。正如我们所看到的,新问题已经产生——我们开始关注知识产权法能否独立成编纳入民法典的问题。究竟能否独立成编纳入民法典,希望总是有的,至于能否成型,则需要知识产权界学者们的共同努力。

 

二、民法典相关概念解读

)民法典的内涵和作用

    第一,民法典是私权宣言书。对民法典最基础的认识即它是民事基本法,从民事基本法、刑事基本法角度对该认识进行评价,均不存在争议。

第二,民法典享有私权宣言书或民事权利大百科全书的崇高地位。也就是说,主要甚至全部的私权或者民事权利均应在民法典中进行宣告,民法典应当具有此类宣誓作用。也有观点认为民法典不仅具有宣誓作用,还应具有具体规范作用,宣誓只是其中一个作用,相比之下,规范作用更为重要。将知识产权纳入民法典,实际上就是承认民法典不仅是宣誓的大百科全书,还要做出具体规定。之前我们仅对民法典是宣誓书这一认识进行确认,去年知识产权未出现在民法典中时,我们认为民法典是宣言书或大百科全书,知识产权作为私权,作为民事权利,应当体现在民法总则之中,这是对知识产权是否应当出现在民法典之中问题进行的分析,即知识产权应在民法典中作一个宣誓性说明,正如民事主体依法享有主权这一规定应当纳入民法典,这是理所当然的。现在则认为民法典同时应当还是一个民事权利私权规范的百科全书。称其为百科全书的原因是,民法典应对所有相关私权和民事权利都做出具体规定,而不仅是一个宣言。基于该认识,民法典所调整的对象,也即民事法律关系,具体到平等主体之间的人身关系和财产关系或者称之为民事权利义务关系,这些关系想必大家都十分熟悉,而民事关系应该包含单纯的人身关系、单纯的财产关系,人身性财产关系、财产性人身关系、人身财产内容同时兼具的关系……联系到知识产权,不难想到,知识产权既具有单纯的财产性权利,也有单纯的人身性的权利,同时还具有人身性的财产权、财产性的人身权,还有一些权利兼具有上述方面的关系,若民法典不包含知识产权的具体规定,可能导致产生知识产权与民法典间仅为宣誓关系的认知。至于知识产权与民法典的关系是什么,如何认定,则超出知识产权学者的工作范围,应当由专门研究民法典的学者或其他民法学者进行,我们在此仅对应当如何认识这种关系或不同认识产生的不同效果进行阐述。

    世界各国民法典的体例结构

    刚才介绍民法典体例1+5或者1+3,现在世界各国民法典体例结构有两大类,一类是罗马式,以法国民法典为标志;第二类是潘德克顿式(德国式),以1900年德国民法典为标志。中国来说,在清朝末年以前没有专门的民事法律规范,而在清朝末年之后,特别是在中华民国时期才有了民事法律规范,特别是上个世纪30年代中国还编纂完成了《中华民国民法典》。《中华民国民法典》所采用的就是潘德克顿结构,这个结构概括为总分结构,即总则加分则,分则由几编组成,根据不同的国家、不同的时期、不同的地区而有不同的选择。我国的民法典的体例,一种7编式,7编式是总则再加上6编,比如梁式体例,这个6编看起来很怪,因为其中虽有债法总论却没有债法分论,我们所说的债一般包括合同之债、不当得利、无因管理之债侵权之债,而它的体例中只有合同之债和侵权之债,没有无管理和当得利之债,后两者均归纳在总则里面,这种体例很怪。其次是亲属和继承,不论何种体例,这两者一般都会有。再比如徐式体例,徐国栋教授的体例。只有两编,即人身关系法和财产关系法,徐式体例把所有的民事法律关系规定全部归为这两,要么是人身关系法,要么是财产关系法。徐教授把总则里面比较抽象的,比如原则性规定、诚实信用原则等有关规定,作为续编。而续编和总则是不同的,总则要规定内容,从我国现行民法总则的规定可以看出,包括的内容非常丰富,基本上是把分则中所有的“公约数”提取出来,放到总则部分。也有人认为总则里面规定不一定包括全部内容,而分则则包括全部内容并且涉及到“公约数”,也许有些里面不涉及到。总则中涉及到全部还是部分内容是次要的问题,重要的问题是总则究竟要规定什么内容。一般而言是规定所有分则的“公约数”,即分则均有所体现的内容。比如人、代理、法律关系主体、客体、内容以及诉讼时效等等这些问题,包括基本原则都在里面,但是续编不是总论也不是总则。主体和代理问题因为属于人的问题,划归到人身关系中,续编中规定的仅仅是基本规则中很少的内容,因此不能叫总则,这体例并非德国式的体例。而人大的编制总则和分则也是德国式的,现在不论国际上采用哪一种形式,各国根据不同国家、不同地区、不同时代,选择都是不一样的。

前面介绍的这几种结构中,不论我们采用哪一体例,总则也好、伪总则也好,是选择的问题。知识产权能否进入该体例跟结构没有必然的关系,但是知识产权能否导入民法典结构中,是否独立成编,却是存在争议的。德国民法典是没有知识产权的,法国民法典也如此,但是后面同样采取德国式体例的国家,比如说俄罗斯、荷兰以及其他很多国家并将知识产权纳入进去,荷兰原计划纳入进去,但是最终没有将之纳入进去。因此想跟大家说明的一个问题是,体例结构跟知识产权能否纳入进去没有必然关系。因此,如果将知识产权纳入民法典,不论采用八编九编均是可行的。

以上介绍的民法典是什么,以及民法典的结构对知识产权作为一个整体纳入进去有没有直接的影响的问题,因此根据前面的介绍,将知识产权纳入民法典,无论是从体例结构或者是做法来看都是行之有效的。

 

三、知识产权与民法典的关系

(一)知识产权与民法典各部分的关系

我国的法律要成为21世纪法律的经典或者精品、要在将来引领世界法律潮流,有人认为,民法典最适合的结构体例是:总则、物权、债权、人身权、婚姻家庭、继承、侵权责任和涉外民事关系的法律适用,不包括知识产权。该观点下,知识产权与8个部分都相关,这八个部分,总则部分肯定要,物权跟知识产权有关、债权也有关、人身权也有关,婚姻家庭有没有关?大家可以了解一下美国,在美国的婚姻家庭关系中,知识产权仍然是一个很重要的内容。举例而言,知识产权并非夫妻共同财产,这个是大家一致的认可。因为知识产权法中不管是哪一部法律都规定得很清楚,著作权法规定著作权归属于作者,法律另有规定的除外,法律另外规定的指法人作品、职务作品、委托作品等,这类作品的归属也是非常清楚的:不是直接归属于作者,但归属于谁也写得很清楚,委托作品是由当事人约定,假如约定为夫妻共同财产,此时不是按照婚姻法上“共有”的规则,而是谁的各自独立财产是谁的,但是,如果在夫妻关系存续期间,由知识产权所产生的报酬,那则是共有的。我跟大家举分享一个我在美国留学期间亲身经历案子当时遇到一对已经离婚十年的夫妻。按照常理,大家想一想他们二人间的财产早已划分,孩子也都早已长大,二人间应该早是没有什么已无任何瓜葛但是当初离婚的时候,丈夫有几项专利,这些专利在当时离婚时并没有产生效益,就只是一项权利,即专利权。但是这些专利并未付诸实施,没有获得收益,因而此时的知识产权并非夫妻共有财产。但是知识产权转化的效益却是夫妻共有财产。当初在知识产权未产生效益时,没有效益又不能说将专利权进行等额划分。法院认为,因为该专利权是在夫妻关系存续期间取得的,所以在专利权的有效期间内,只要该专利权能够产生收益,收益就应该作为夫妻共同财产是对半分进行划分,这个妻子要理应获得其中50%的收益。我去的时候,正值丈夫将该专利转让、许可给他人,获得了一笔收益,该收益不是说怎么多、怎么少,非常清楚有多少钱无论多少,此时丈夫仍是规规矩矩把其中的50%给了他前妻。这与在婚姻家庭照样存在的情况下,知识产权虽然不是共同财产,但是由知识产权产生的收益却是共有财产同样有关系。这也许与我国目前还不太关注该问题也是相关的。继承问题就不用说了,知识产权是可以继承的。侵权责任法中,知识产权也可能受到侵害,也因而需要救济。人格权法都就不用说了,知识产权中已经有人格权或者人身权了。涉外民事关系法就更需要了,因为它本来是就有严格的地域性,纠纷发生以后适用那一个某国家的法律是否有效非常明确。所以知识产权跟它们都有关系

(二)知识产权与民法典整体的关系    

对于知识产权与民法典整体的关系,目前有三种观点:一是知识产权法应当独立成编整体纳入民法典,该观点正是我们正在推动的。二是知识产权已与民法典相连接,不必独立成编纳入民法典,而应另行编纂知识产权法典,或维持现行知识产权单行法,该观点是多位进行民法典编纂工作的学者的共同认识,而且不限于狭义民法界的认识,很多专门研究知识产权的学者也持这种观点,认为知识产权已在民法典有所体现,不需再单独成编纳入民法典,应维持现状,或单独编纂知识产权法典。三是将知识产权总则或者一般性规定,即知识产权中的私权性内容编入民法典,同时维持知识产权单行法的状态,或者对著作权法、专利法、商标法、商业秘密保护所涉及到的特殊内容,规定单行条例或者单行法规进行保护。

我们所持的第一种观点任重道远,因为后两种观点的存在,虽有希望但十分渺茫。

 

四、知识产权相关概念解读

(一)知识产权概念的历史发展

对于知识产权的概念,当今中国没有哪一个人可以说他能搞清楚,也没有那一个人观点是大家都能够接受的。这说明当今中国知识产权的研究较70年代、80年代、90年代而言有了飞速的发展,不仅仅体现在人数、学校、学历、研究、司法、执法、授权、确权各个方面,而且还体现在国家层面。正如我之前提到的,知识产权有三大战略纲要,作为一种政治手段,作为国家发展的重要手段,知识产权得到了相当高的认可。为什么说关于知识产权的概念没有一个人观点能够让所有人信服和接受言及中国文化,大家都能联想到2000多年前春秋战国时期,包括孔子、孟子、老子、荀子、墨子等等百家学说争鸣的盛世,几千年来我们一直都是在对他们的思想进行解读,或者对进行适用。比如说“独尊儒术”,其实就是把儒家的思想用于统治,或者法家的观点,或者老子的道教、《道德经》,要么是作为理论研究、要么转为适用。现在提倡的依法治国以德治国,其中的“德”是什么?实际上就是2000多年前老子《道德经》里面倡导“德”,当然它的内涵和外延肯定有丰富和发展,但最根本就是它们的起源相同。现在人们文化都是来自于《易经》,《易经》是万经之首,是所有文化的源头。现今是百花齐放、百家争鸣的阶段,没有一家独大,而是所有人都能表达自己的观点是一个好的现象。能否通过此次民法典的编纂知识产权法独立成编纳入进去,也是考验学术界、考验实务界能不能在这个问题上形成共识。能够通过编纂成典的过程使知识产权学界对很多基本问题达成共识,这其实才是一项最重要的工作。不论知识产权最后能不能纳入民法典,能够达到这样一个目的是学界的大幸,也是知识产权整体事业的大幸。

关于知识产权究竟是什么,86年的民法通则对此作了一节规定,但是并没有规定知识产权的概念,只规定什么是版权、什么是专利、什么是商标。总则部分没有对知识产权作硬性规定。2017年的民法总则,对知识产权了一个定义,即知识产权是权利人依法所享有的专有权利。这个定义是可取的,为什么这样说?世界知识产权组织专家组对知识产权的定义是:知识产权是权利人依法就其智慧创造所享有的专有权利。它和我们民法总则中的定义非常接近。为什么知识产权称为是智慧创造?其实有关知识产权的概念是不统一的,的三位老师对知识产权有不同的定义,刘老师是人大读书时的老师,郑老师是在人大读书给我们上课的老师,吴老师是的博士生导师。这三个老师都有自己关于知识产权的定义,为什么作为学生没有用他们任何一个人的定义,而要用“智慧创造”这个定义呢?因为这个概念是世界知识产权组织做出的,智慧创造出翻译成中文就是知识产品,我们大脑创造的东西,叫做智慧。民法总则没有对知识产权客体做出一个概念,只提到了其客体包括个具体概念加个兜底条款,对于这个规定大家现在很不满意,不是对这个条文不满意,而是对客体的规定不满意。各方为了在2016年“知识产权”四个字出现在民法总则里面,都做出了很大的努力,最后全国人大法工委接受了大家的努力,即把知识产权条款纳入民法总则,但是知识产权的概念该怎么写,大家都没有写出能让各方都满意的条款。法工委找不到更好的写法才不得已为之。对于这个客体的规定是有人明确提出来反对的,但是到后来为什么还是这样规定,可能是因为各方没有一致的意见。到目前为止关于知识产权客体各方都没有达成一致的意见。每本教材上关于客体的规定都不一致,没有一本教材上论述的客体是所有人都一致认可的。但民法总则有关客体的规定显然是不周延的。首先,从著作权来说,著作权的客体是作品,理论上,民间传统文艺也应当是著作权的客体,但是有关于民间传统文艺均没有没写进去;还有关于作品邻接权的问题,有人说邻接权保护的是著作权法规定的其他客体,这与当初有人主张知识产权在民法总则里面是其他的权利一样,是不可取的。过去有一说法认为,著作权的客体包括作品以及传播作品过程中所产生的智力成果,传播作品过程中所产生的智力成果就是邻接权,但是在该民法总则中没有相关规定。其次,就专利法来说,专利法明确指出专利权的客体是发明创造,但民法总则中的表述却是发明、实用新型外观使用设计。最后,有关商业标志的相关规定,商标和地理标志属于商业标志,民法总则把它们分开写可能TRIPS协定有关,也没有完全按照TRIPS协定来规定,有一些TRIPS协定规定的客体在民法总则中就没有体现出来。所以2013年的民法总则到最后大家都不满意,究其原因,学界没有形成一致共识。总之,学界对知识产权的概念、客体还没有清晰的研究,立法者对知识产权有关知识产权的概念,总体上是可取得,只是有些小问题需要深究。

(二)知识产权的基本特征辨析

关于知识产权基本特征。到目前为止大家提到知识产权特征的时候通常会言及独占性、排他性、专有性、垄断性、时间性、地域性、法定性、消极性、双重性,这是知识产权的教科书或者是一些文章涉及到的一些特性。有的学者认为这六个特性都不是知识产权的特征这是有失偏颇的。我们运用法学方法所提炼出来的特征,不是说在每一个很具体的权利上或者在每一个很具体的方面都是完全符合的,如果那样就不特征了,也许叫做固定的结构比较好当今我们谈知识产权的基本特征,基本的东西都是可以适用的如果完全适用的话,目前找不出概念来。比如我们说是智慧创造出或者知识产品,或者是智力创造成果,那么地理标志是智力创造成果吗?我们说地理标志是不是智慧创造出的本身其实不重要,我们应该关心地理标志为什么受知识产权保护的根本原因。不能因为地理标志不是由智慧创造的就需要保护。地理标志需要被保护的并不是因为它是一项权利,而是因为它和商事活动、市场经营活动、企业从事经济贸易活动密切相关。地理标志往往负载着一个特定的信息代表相应产品的来源、相应的企业所在地、相应的服务所具有的地域属性或者地域关联性,当地理标志出现产品、服务或是广告上,人们就会把产品和特定地区的用和质量联系起来。地理标志本身有多少智慧我们不知道,也许也有智慧,但是给它保护的时候是因为地理标志中凝结了智慧,所以才给它保护再者老子的道可道非常道 名可名 非常名 这个道本身也是难以说清楚,但是确实存在的。所以在我们说不清楚的时候,不能一味想着去否定,而是应该以一种认真研究的态度,本着追根溯源的态度去了解它的本质。所以说我们现在谈知识产权也是一样我们归纳的特征就算两个例外也不影响大局,一定要学会包容

谈到时间性,典型如精神权利,特别是是著作权中的人身权,在大陆法系国家它的保护是不受时间限制的,但是英美法系是有期限的。尽管如此,人身权的保护是否有期限不影响知识产权的时间性特征,因为这是知识产权的普遍特征。再说地域性,谈到地域性就不得不谈到国际公约。需要厘清的是,国际公约并不否定地域性,它是为了把知识产权保护延伸拓展到其他的国家,作为一个管道和桥梁发挥作用,建立一个基本保护标准和应当共同遵守的规则。哪怕著作权不用登记、不用注册,仍然是不同国家的著作权侵犯了以后按照各个国家的著作权法来保护。

)知识产权是私权之定性

知识产权到底是什么?我们说知识产权是私权。有很多人仍认为知识产权是私权化的公权,或者是公权化的私权。这种观点是把政策,或者是把知识产权授权、确权需要得到行政部门的确认和认可的制度认为是公权化的行为然而实际上并非如此“知识产权是私权”是国际公约明文规定的,不是公权化的私权,也不是私权化的公权。这是具有划时代意义的一个规定。在座的同学们如果仔细去研读知识产权的历史就会发现,说知识产权是私权是有历史原因的。知识产权发源于特许权,最开始表现为一种行政特许,不管是版权或者是专利、商标权都是一种普通法伤的权利或者是一种衡平法上的权利。除去商标,专利和著作权是一种特许权,所以它带有公权性质或者是行政色彩是正确的,正因如此现代知识产权法的鼻祖英国的1709年的著作权法和1624年的垄断法规这两个法律否定了专利权和著作权的行政色彩或者是公权性质,把它变成了私权。这是一个转折点,但是变成大家都能遵守或者信仰的信条需要很长的历史阶段慢慢消化。后来很多国家在制定相应法律的时候,同样没有摆脱特许思维的影响比如日本现行的专利法仍叫做特许法。所以知识产权要完全转变为私权或者民事权利要面临很大的阻力。

私权和民事权利不,不能把私权民事权利划等号私权是与公权相对的,确定了这个性质以后,不管这个国家是什么国体、政体,知识产权的所有者是私主体。有的说国家拥有了知识产权或者政府拥有了知识产权,现在就这个知识产权保护就受到特别关爱或者特别照顾,这是不可以的,或者根据国家不同、地区不同给它不同的做法。举一个例子,在TRIPS协定之前有一些国家认为只要是侵犯知识产权就认为是犯罪,犯罪破坏的是国家的秩序,不是民事权利之间的平等主体的关系,随便侵犯一个知识产权警察就把你抓起来逮捕起来,这样是不是很恐怖那么就出现一个问题,外国人的知识产权在那个国家保护,你侵权不侵权他不管,因为知识产权相当于公权一样,国内和国外有明显的差距,这样国际标准当然无法建立这些国家这样做的根本就是因为没有把知识产权当成私权,它就认为享有知识产权就是国家机关,或者是公权力主体,它就有特殊的权利。

知识产权是私有权利,不是公权,不是公有权利,也不是共有权利。什么是私权?现在很多国家,公众进入公立图书馆可以自由复印、阅览,无需支付报酬。但是作者反对,理由是在很多国家采取版税制,根据出版数量,每一本书按一定比例向作者支付版税,所以数量越多作者的报酬就越多。但是当图书馆购买这本书以后,很多人就可到图书馆免费借阅,作者的根据版税获得的报酬就会大打折扣。公共图书馆虽然做了好事,但是因为版权是私有财产,作者的著作权没有保障,所以有些国家公立图书馆按照公众借阅图书的次数来向作者支付版税,通常是从国家财政里面拨款版权所有人,这种对作者有益做法值得肯定。但是这个做法却有一个明确的前提,只限于本国公民的作品在图书馆里面被使用,不考虑外国公民。所以本质上,是拿本国公民纳税的钱来弥补本国作者的损失,外国公民没有纳税,就没有获得这个权利的可能。显然损害了当事人的私权利,私权利应该是所有人平等享有,按照国民待遇原则,外国人和本国人是平等的。出现这种做法的原因在于没有确认知识产权是私权,不是公权力,也不是公有权利,当然在知识产权救济、知识产权利益和知识产权保护等方面都需要尽量避免公权力的干预。现在对我国行政执法、行政保护诟病很多的原因,就是国家用纳税人的钱去保护私主体的私利,这是不合理的。合理使用也是这个道理,按照国民待遇原则,外国人和本国人都享有合理使用的权利。TRIPS协定不是不容许采取一些行政措施来保护知识产权,在知识产权贸易中,有必要设置边境检查,因为私人不可能在边境设置检查制度来保护自己的知识产权。知识产权的特性决定它容许有一定的行政参与和干预,但有限度要求。我国设置了众多的知识产权行政机关,并且赋予知识产权行政执法强大的力度。确定知识产权是私权,这是当初制定知识产权协定以后的立法者的本意,定义为私权有特殊背景、指向和具体含义。然而现在很多学者并不关心TRIPS协定的立法本意。对于知识产权研究,最重要的是追根溯源,理解本意。学术探讨一定要科学合理,讲道理。知识产权毋庸置疑是民事权利,那么私权不就是民事权利吗?何必重复说私权和民事权利。民事权利是针对平等主体之间依法享有的,民事权利宣言书讲的民事权利是平等主体的关系,而私权讲的是私主体和公主体之间的关系。

)知识产权客体辨析

知识产权的客体究竟是什么,知识产权的客体究竟有哪些,知识产权客体究竟如何称呼,知识产权客体有哪些基本特点?截止到目前,我国对这些问题还没有一致的看法,国际公约里面也没有形成一致观点,《建立世界知识产权组织公约》和TRIPS协定规定的,包括版权条约、专利条约中的内容也不一致。这是因为知识产权在不断地发展变化,随着一种新技术出现,就会出现一些新种类的问题,所以知识产权的客体无法明确划定种类或者类型。在美国,本科生、硕士生博士生,并没有任何一个学者或者学生就知识产权是什么的问题进行过研究,他们在论及到知识产权客体的时候,就是简单分为版权、商标、专利和商业秘密这四很多学者认为知识产权发展到今天还有很多东西谁也说不清楚,但是这四类东西是说清楚的,是现在公认的。美国保护知识产权范围非常宽而且美国是判例法系,碰到具体的问题的时候,如果出现一个判例,大家就会对判例进行非常周详的研究,当判例最后形成判例法的时候大家要遵守。反观我国,对于任何概念或者对任何问题的研究都存在一个提炼和抽象的过程,都要给出一个明确的解读和解释,之所以这样,因为我国没有达成共识知识产权立法时,需要写太多的概念,把权利人说成民事主体,知识产权是民事主体依法对下面的这些客体所享有的专有权利,再来列举客体或者直接不列举说客体享有的专有权利就可以。概念太多,很难判断谁说的是对的,谁说的是错的。在这一点上民法总则倒是给出一个好的处理方法,很不容易。

(五)知识产权的主体辨析

到现在为止,如何划分知识产权主体还是采取美国的态度。版权法现在用的概念是“公民、法人和其他组织”,专利现在用的是“单位或者个人”,商标法用的是“自然人、法人和其他组织”。在制定这三法的时候,我写了统一名称的报告商标法起草小组。商标法接受了我的概念,所以使用了“自然人、法人或者其他组织”的说法。专利法修改的时候,我没有再进行说明。因为上一次2008年修改的时候,我专门写了一个关于主体称呼的说明,提到应该把它进一步规范,结果专利法修订没有采纳,最后还是使“单位或者个人的表述。并不清楚“单位和个人”跟“自然人、法人、其他组织”之间的区别也不清楚他们坚持这个写法有什么样的意义,以及为什么不把它统一。到了著作权第三次修订的时候,我们三家(社科大、人大和中南大知识产权研究中心提出一个共同的概念尽管在其他很多观点上不一致,这一点完全一致,就是主体概念上使用自然人、法人或者其他组织”。知识产权领域很多东西很复杂,现在要把它提炼出来非常难。

 

、知识产权纳入民法典的优缺点分析

)知识产权纳入民法典的优

如果将知识产权纳入民法典,优点在于符合编纂21世纪民法典的体例标准。这个体例不管七编、八编、九编还是十编,知识产权纳入民法典都与其没有太大的矛盾。即使按照徐国栋教授的两编制,总体纳入也没有问题。如果按照总分结构的德国式民法典的体例,新增一篇似乎也问题不大知识产权与其他民事权利具有完全平等的法律地位。大家好像有这样一种感觉,知识产权跟物权、债权、人格权等放在一起会比较顺畅,因此才会一致要求将知识产权纳入民法典中,这是一个原因。第二个很重要的原因是,普遍认为知识产权不应当比其他民事权利的地位低。第三个原因是,将知识产权纳入民法典的体例安排也有利于知识产权法律体系的建构。在民法典成形以后,如果能够形成一个总体的结构体例出来,要建一个什么样的知识产权法律体系也会相对比较清晰一些。

)知识产权纳入民法典的缺点

知识产权法整体纳入民法典也有一些缺点,主要体现于两点:

1、民法需要稳定性,而知识产权具有易变性

我国的《民法通则》从1986年通过、1987年施行到现在整整30年了,没有修改过一次,如果我们不编纂民法典继续使用《民法通则》好像也没有太大的问题。但是知识产权法则不同,我国的知识产权法从1982年颁布《商标法》、1984年颁布《专利法》、1990年颁布《著作权法》、1993年颁布《反不正当竞争法》;到现在《商标法》修改了三次,《专利法》修改了三次,目前正在进行第四次修订,《著作权法》修改了两次,正在进行第三次修订,《反不正当竞争法》完成了第一次修订。纵观立法、修法全貌,即使是这么频繁地修订,知识产权法还是没有达到国际上的保护水平,满足我们本国的实际需要。另外在法院审判实践中、企业知识产权管理过程中仍然会遇到很多困难缺乏与之对应的法律依据,可见知识产权法是易变的。

法国在1992年编纂了它的知识产权法典,这是世界上第一部知识产权法典,至今已25年。法典每年都有修订,直到现在已经修订了三、四十次,并仍在不断修。但是与之相对,法国民法典从1804年颁布到今天经过200多年基本上没有修改过一个字。如果说把知识产权纳入民法典中独立成编了,把一般规定、一般原则和相关规定加进去,肯定是要比其他的更加频繁地修订

所以综上来看稳定性和易变性性是民法典与知识产权法的一个矛盾。所以说将知识产权法放在民法典中是一比较麻烦的事情

2、纳入民法典将放弃知识产权自身的政策特质

另外一点是知识产权法独立成编整体纳入民法典,实际上将知识产权简单地混入其他民事权利,放弃了知识产权自身的特质,这也是一个非常重要的缺陷。因为知识产权具有两个特质

一是知识产权具有国家政策的特质,其他民事权利较少拥有这项属性。知识产权是国家政策,不同的时期国家会推出不同内容的政策。2008年和2015年国家分别推出两个知识产权战略,于2016年又增加了“创新驱动发展”为内容的新型战略体系。此外,科技部发布的《关于科学技术十年规划》、国家知识产权局发布的《知识产权战略实施规划》都是国家的政策性文件。政策反映了随着时期的不同,国家的工作重心不断变化的过程,它不可能像法律一样具有很强的稳定性。当我们发布国家知识产权战略以后,其是否需要转化为法律规定的内容值得商榷同样,法律为了实施国家知识产权战略、落实国家知识产权战略中的任务,是否要在知识产权法中进行修改也值得商榷。

二是作为国家政策的知识产权体现在国际贸易领域。知识产权是每一个国家必须要使用的贸易竞争工具。大家非常清楚,在2010年著作权法第二次修订的时候仅仅修改了一个条文,个人认为,这与我国的外贸政策有关。当时修改的条文就是著作权法原来条文的第4条“依法禁止出版传播的作品不受本法保护”。这句话实际上我国当初制定著作权法的时候十分重要的一个条文,因当时领导人的因素,若无此条文著作权法整体就不能通过。不过反对声音存在:“依法禁止出版传播作品还要受著作权法保护,还要受著作权法的保护,我们著作权法是什么?”但是加入世贸组织以后,因为著作权国际贸易关系重大,如果按照这个条文,凡是没有经过审查就叫不是依法出版传播,依法禁止传播的作品不受本法保护,这意味着外国的作品没有经过我国审查合格就不能进入我国市场,不进入我国市场就不能获得我国保护。而我国加入WTO以后,我们需要放开市场,那么践行高水平版权保护的世贸组织对这一条款显然是不能接受的因此我国要履行加入世贸组织的承诺,不得已才对此条文进行了修改。另外出于政策等原因考虑,增加了知识产权质押条款。因为该规定与政策或者贸易竞争有关系,所以需要修改。当前常见的美国、欧盟等西方国家,经常对我国知识产权产品而不是知识产权客体的产品提出指控,研究反补贴、反倾销,实施“337调查”,设置技术标准的限制,预设壁垒。我国企业受到这样的指控,多是出于政策性原因。至于反倾销和反补贴,同样是政府的政策问题。知识产权具有市场竞争的特性,而其他民事权利只是市场竞争的基础;知识产权与涉外贸易密切相关,而其他民事权利对涉外贸易几乎没有什么影响。反补贴、反倾销,包括海关进出口都存在知识产权问题。如果要把知识产权纳入民法典,这些问题需要体现出来,所以会较之普通的民事权利可能会有一些不同。

 

、知识产权法与民法典之关系范式

知识产权法和民法典的关系我把它归纳为四种。这四种关系分别是:分离式、糅合式、纳入式、连接式。这四种模式可能每一种模式里面还可以分成若干不同具体的选择或者方法,但是总体是这四种。分类方式2005年的一篇论文中首次提出,就我搜索的范围来看,目前为止没有更多的分类方式出现

)分离式

分离式以法国、德国为代表,民法典的颁布时间法国是1804年,德国是1900年,这两个国家民法典中完全不涉及知识产权,只言片语都没有。这是当时特定的历史背景所致。知识产权是1623年或者1624年英国的垄断法规和1709年英国的《安娜女王法》,或者是1847年商标法开始的。这个能够说知识产权的始祖,但是要把知识产权制度建成一个让大家都接受的东西,要经过很长的时间,不是一件很容易的事情。紧接其后的是1790年和1791年美国和法国制定的专利法和版权法。大家可以发现1623年到1709年到1791年,两次间隔都长达近百年,这么长的历史时期竟没有一个国家专利法和商标法,到了1790年和1791年美国法有。但是大家想一想法国1790年才有著作权法或者是专利法,同一时期包括美国也在颁布,然而实践效果却差强人意。从美国实践来看,当时一方面专利法制定非常糟糕,另一方面版权法基本上没有作用,当时的历史背景下知识产权基本上没有什么影响。德国知识产权法的建立虽然比法国晚了差不多100年,但是这100年中全世界有专利版权商标制度的国家很少,差不多十几个。即使已经有国际公约(世界上第一个知识产权国际公约是1883年,第二个是1886年)。这十几个国家在知识产权领域,虽然制定了一些法律规范,但是对国民经济和社会的影响也不是很大。所以德国要在民法典里面纳入知识产权可能性也不大。在这种情况下,法国和德国把知识产权法律的内容规定进去,是不可能的。这是分离式。除了法国、德国之外,现在其他国家在民法典中,或多或少会提到知识产权。各个国家的语言不一样,比如英文就是IP或者IPR,在荷兰称之为智力成果。现在还没有发现民法典中完全不包括知识产权的。分离式以法国和德国为代表,在其他的一些国家现在我没有看到,所以也不敢说只有这两个国家,但是作为代表是可以的。

)糅合式

糅合式以蒙古国为代表,蒙古国民法典是90年代制定的,基本上把知识产权的内容完全等同于物权或财产权的内容。虽然在民法典中随处可见关于知识产权的规定,但是实际上仔细分析,就会发现知识产权在里面已经被糅得细碎,总体上可以看到关于知识产权的规定,但是专门涉及到的内容又不多。之前提到的徐国栋教授的《绿色民法典草案》,它的体例实际上有一点点像蒙古民法典的体例,整体共包括两编加一个编和编,编和编如果不算,算是两编。其中知识产权的客体规定在序编,知识产权内容规定在附编,正篇的人身权关系法篇中有知识产权,财产权关系法中有八个分编,八个分编就相当于总分结构的总则加八个分编,德国的潘德克顿体例里面分了八个分编。从这八个分编里看,关于知识产权有一个分编是第六分编,一共有400多条,另外在侵权责任编、债编、法律关系编里都有知识产权,这相当于它打碎了。蒙古国民法典是全部涉及知识产权有一部分进行了集中规定,但是大部分还是被打散的状态。总体来说,糅合式除了蒙古国之外,可能《绿色民法典草案》算,其他就比较少见了

)纳入式

纳入式即整体纳入,以越南和独联体国家为代表。荷兰本来要纳入的,但是之后无疾而终刚才提到的《绿色民法典》也相当于糅合式和纳入式两者的折中。纳入式分为三种。第一种相当于我们所说的独立成编整体纳入;第二种就是徐国栋教授的《绿色民法典》第三种仅仅把知识产权的一般规定或者私权性的条款纳入。其中第一种整体独立成编的纳入,就是完全纳入如在现有总则部分一个条款的基础上加入知识产权法编。

)链接式

链接式相当于在民法总则或者民法通则里规定一个统摄条款或者若干一般性的规定。现在民法通则若干规定一节有九个条款,链接了九个条款,也是一般规定一部分再通过链接补充一部分。郑成思老师上次写30多条,假如放在民法总则里面也叫链接。还有一种链接形式,民法总则中拟定一个条款统摄,不独立成编,或者编纂知识产权法典,或者保持单行法的形式。英美法系国家没有民法典,也没有知识产权法典,所以我们现在谈的基本是大陆法系国家。当然独联体国家到底是什么法系,我们也不清楚,反正是这样一些国家有这样一些链接,英美法系,至少英国和美国暂时还没有。

)新的整体纳入式

现在还有一种新的整体纳入式,我们努力实现的就是这一种纳入方式。在我国知识产权界,有三个专家小正在做这事。第一组是最高人民法院的专家小组,第二组是吴汉东教授为组长的国家知识产权局代表专家小组第三组是中国人民大学的一个专家小组参与编纂的人,基本上涵盖了目前在中国知识产权领域学者行政机关工作人员大家已经有一个基本的共识:现在我国知识产权法的编纂,不管最后结果如何,都需要努力完成。这样的好处就是对知识产权的概念、知识产权的客体等等一些基本问题能达成共识。实际上知识产权领域的很多概念都没有达成共识,知识产权独立成编进入民法典,必须要首先要拿出成果。我们工作不是要让我们研究知识产权的人认可,而是要让编纂民法典的人认可。

三个专家小组希望研究出一种新的整体纳入式方案一方面知识产权法总则或者一般规定,著作权、专利权、商标权以及其他知识产权中的私权性实体部分独立编纂成编纳入民法典,另一方面将知识产权法中的授权确权性条款、程序性条款等以相应法规形式加以规定

这样做的好处在于知识产权法作为独立一编纳入民法典同时不会因为科学技术发展给法律带来频繁修订。知识产权法纳入民法典,知识产权不仅仅作为宣誓性的规定,还要具体规范性的规定。

当然,这样做也有弊端,各个权利范畴互不的现象更加突出。我从事知识产权的本科教学以来至今差不多30年了。学生们很早以前就提过这样的问题,说知识产权总则部分和专利法、商标法、版权法相互之间好像没有必然的联系,除了总则可能有一点关系,后面的部分自成一体、各自为政、互不相干,合在一起的意义何在呢如果按照此种方式纳入民法典,知识产权实体部分隔开,把授权确权部分隔开,把程序性部分隔开,把行政管理部分也隔开,本来学生们就感觉专利、商标、版权都自成一体互不相干,现在又把其中的一部分分离出来,以后学生学习知识产权的时候,就会感觉更加麻烦。因此这种整体式纳入方式也有一定的问题——知识产权体系支离破碎,导致学生不好把握。

 

、知识产权与民法典连接关系之范式选择

知识产权与民法典连接关系范式有四种,目前个人认为有两种是可以选择的,但是目前大家都积极争取的是第三种,即整体纳入式,这种范式主要将基本原则、基本的规定、市场性的规定纳入民法典纳入之后,同样需要进行后续工作。如今知识产权单行法或将来知识产权相应的法律规范配套的,需要整体完善。虽然知识产权纳入民法典有其益处,但也不妨碍今后采取整体纳入和知识产权民法典同时存在的模式,有国家就采取了这种模式另外,即使是整体纳入也不一定是单纯地单独放民法典。真正理解了知识产权后,是否将其纳入民法典是次要的。连接模式不仅仅局限于一条款加入其他条款同样可行,但总体上并没有对知识产权造成影响。21世纪以后将是知识产权占主导地位的时代知识产权法典的作用会逐渐增强甚至超越民法典。现将知识产权纳入民法典,即使将来知识产权地位升高,也无碍于民法典里面知识产权条文的存在,因为知识产权是私权,是民事权利,传统意义上确实与民法有密切关系。在新的时代、新的社会背景下,知识产权法需要更具个性更具独立性在这个层面上来说,两种模式都不排斥知识产权法自身成典的可能性,这将是一种更好的选择。

 

八、知识产权独立成编整体纳入民法典的可能性

在当前形势下,知识产权独立成编整体纳入民法典面临以下四个方面的问题。总体来看,知识产权纳入民法典希望渺茫。

)时间紧迫

这是很现实的问题。到目前为止,民法总则已经通过,但是立法机关自始没有邀请知识产权方面的专家参加立法活动。现在由于知识产权专家学者以及有关方面呼声很高,引起立法机关的重视,于是成立了三个专家组。之所以说时间紧迫,是因为现在至少要解决知识产权的一般规定问题

(二)缺乏共识

关于著作权、专利权、商标法和其他知识产权有哪些内容是可以提炼出来综合在一起的,专家小组之间分歧很大,很难提出大家都满意的内容。2011年我国第三次修改著作权法的时候,有关部门也是安排三个单位负责,即社科院、中南财经政法大学和中国人民大学,共提出三个草案,每个草案都有自身特点,但是要合在一起时就无所适从。此时,如果又提出三个草案,会再次出现当年的情况。现在时间紧迫,各方难以达成共识,最后如果不能通过,那么责任会归咎于我们制定者。

)理念障碍

我国法律体系大体属于大陆法系或者民法体系,而该法系代表性的民法典中,知识产权独立成编整体地纳入,不仅没有成功的先例,而且争论很多。到目前为止,尽管现在独联体国家和越南在实施相关立法,没有哪一个国家制定的民法典整体纳入知识产权以后得到大家肯定。在我国,大陆法系或者民法法系的影响太深,专家学者们都认为知识产权跟民法没有太多的关系,这一障碍是非常不容易克服的。再有就是自身的缺陷,目前为止我国知识产权法尚未形成各方人士普遍接受的基本概念、基本理念、基本原则、基本体系。这是最重要的问题,现在不可能从短时间找出一个令各方人士特别满意的文本,如果知识产权内部都不能达成共识,想进入民法典基本不可能,所以现在自身的学习完善是一个不可忽视的问题。

(四)未来社会认知障碍

最后,最大的困难来源于对未来社会认识的障碍。在们的思想观念、意识形态以及文化领域,大家普遍接受的是传统意义上的概念,对人类社会将来可能出现的一些新变化,恐怕存在认识不充分、准备不充分的问题。当然,如果社会真正变成以智慧财产、智慧创造和智慧本身为引导的理念和体系,可能在近期还是比较困难。但是,我们的观念却不得不转变。比如未来的生活,人们不需要买房子,只需要租房子就可以。现在有很多国家的年轻人结婚不需要有自己的房子,靠租房子过日子,没有生活压力,反观中国,结婚要买房是严重受到传统思维影响的结果,好像有房子才可以安居。在不久的将来,人们不管是结婚或者是生活,房子不再重要。未来的生活必须品,首当其冲是网络,现在叫做互联网、物联网、智能网或者智慧网;其次是流量,信息流、数据流或者数字流,就是大数据流量;再次是计算,我们用智能设备解决问题,背后的计算服务都是由互联网公司来提供的。所以说今后的世界没有网络、没有流量、没有智慧运算、没有相应的智能设备就寸步难行,这意味着知识产权法会像现在民法一样,从摇篮到坟墓、从出生到死亡,每一个阶段、每一个场合都与我们的生活息息相关。如果现在没有民法的调整保护,将来如果没有知识产权的保护,那么人仅仅是一个生物意义上的、机械的人。因此我们产生这样的认识:知识产权为什么非要纳入民法体系?为什么知识产权不能独立成典?为什么知识产权不按照自己的模式来发展?将知识产权纳入民法典,可能会因观点冲突而解决不了问题。知识产权要进入民法典,同样需要考虑网络时代、大数据、信息流量这样的技术发展趋势对社会的革命性冲击。

 

九、知识产权制度的作用和重要性

知识产权制度有非常重要的作用,这是其他制度所不能替代的在未来社会,房、车等事物会因社会的发展而发生使用方式的转变。比如,现在有“小黄”,未来就可能会有“小黄汽车”,随叫随到、随到随用。将来我们使用的手机、房子、汽车可以靠公共服务来提供,在物联网、互联网、智能网的环境下,我们的生活会十分便捷、高效以及舒适。今天说的民事权利,将来有一天也许它仅仅是作为维持基本关系的法律规范,因此大家一定要对知识产权、人类的创造力以及人类的未来充满希望,基于这样的想法又何必在乎知识产权是否必须编入民法典?如果将来社会一切事物都靠人类创新、靠我们的智慧、靠知识产权来生存、发展、生活,知识产权就会享有特殊的地位。知识产权制度的目的是激励创新,是要创造人类社会所没有的东西,满足人类社会的需求,这样知识产权制度独立成编、成典更能体现特色。

 

十、结语

总之,今天跟大家谈的主要是我的个人想法,我对知识产权入典的问题研究多年,现在也很关注,但这只能说明我在这个问题上有很多个人的见解,这些见解是否能够成立,仍然值得探讨。如果放眼远望未来的发展,知识产权是否独立成编进典其实是一件很次要的事,现阶段重要的是把知识产权本身的事情做好,把知识产权问题研究清楚,这样不管将来面临什么问题,社会上都能对知识产权形成一个完整的观念和认知这正是我所希望的感谢大家!

 

十一、提问环节

    学生1:您刚刚提到知识产权质押的问题。实践担保有两种方式:一种是质押,一种是抵押,您觉得知识产权为什么是质押的方式而不是抵押?

曹新明:这个问题可以从物权法的角度详细分析。在《物权法》规定中有一项叫权利质权,知识产权是权利,因此知识产权质权是权利质权。为什么是抵押而不是质押?这不仅仅是权利出质或抵押期间能否被使用的问题,因为即使对知识产权进行处分、使用也其没有实质性影响。被出质的知识产权通过变现的方式进行了转化,这才是区分质押和抵押的关键所在。

    

    学生2知识产权是一种专有权利”的认识基础上,有一种观点认为知识产权包括使用权以及排他权;还有一种认为知识产权仅仅是排他权,它的使用仅仅是对知识产权的利用,请问您对这两种观点的看法是怎样的?

    曹新明:这个问题在之前的报告中已经有所涉及,但是没有深入。关于知识产权究竟是排他权利还是专有权利现在已经无需争论。一方面,《民法则》明确规定了它是专有权利。另一方面,从理论上排他专有关系,它们的英文对应都是Exclusive,这只是一个翻译问题;从汉语角度来讲,这两个概念从本质上是一个含义,都是我有你不能有。现在《民法则》的定义,总体我还是满意的,已经确定专有性的情况下,与排他性不矛盾。其他还有独占性、垄断性这两种说法,我个人认为不完全一定。垄断是从竞争角度上讲,在市场经营活动中,知识产权具有垄断性;专有、独占是从物权角度来讲,“一物一权”,这一问题可以做类似的理解。

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