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刘艳红:商标近似的判定以及审查实务中存在的问题

讲座概述:

主讲人:原国家商标局审查一处副处长刘艳红 时间:2017年7月10日下午 地点:中南财经政法大学南湖校区文泓楼105报告厅

一、商标近似的判定

(一)进行商标近似判定的原因

近似是商标审查工作中重点问题和疑难问题,其存在法律盲区,有时很难用一个词去解释近似。进行近似的判定的原因,首先是实现商标基本功能的需要,商标是区分商品和服务来源的标志,最基本功能是区分商品或者服务的来源,如果是两个近似的商标到市场上,很难达到区分这家商品和另外一家的商品的目的,它实现基本功能,商标之所以是商标,而不是其他标志,最主要的就是它能够区分这个来源。判断近似,近似性是来源过程中必须爱去判断的东西;其次是从我们国家授权确权的法律制度来说,我国实行的是申请在线,申请人若想取得专用权,首先时间上是要先申请,商标法关于这个问题有很明确的规定,第30条规定同一种或者类似商品上已经注册的商标或者是初步审定的商标,申请的商标与这个相同或者近似由商标局直接驳回申请,相同近似,商标近似直接的结果导致这个商标被驳回,如果想取得商标专用权,是必须没有相关近似的商标,在审查过程中所有的商标申请首先可能会看绝对的理由,是不是违反禁用条款,另外要符合相对理由审查。

相同近似是在侵权判定中必须要考量的重要因素,商标法第57条对于侵权的判定有两个要件,第一个是商标的相同或者近似,第二个是混淆误认的可能性,现在有两种观点,一种是先判定这个商标相同或者是近似,然后再判定混淆的可能性,另外一种是在混淆可能性的前提性判定相同或者近似,相同近似在侵权判定中都是绕不开的话题,必须要面对的一个问题。

(二)商标近似的含义

关于商标近似的定义,现在比较明确给出定义的有两个地方,第一个是商标审查和审理标准,商标近似给出的是商标的文字的字形、读音、含义近似,商标图形、着色外观近似,文字或者排列方式近似,商标的种类不同,立体商标、颜色商标和声音商标单独给出近似的情况,这次改变把原来的误认改成了混淆,主要是为了和第57条的要求趋同,如果到侵权阶段却认定有混淆可能性,在商标局的审查标准里把审查可能性纳入近似的范畴,做了一个广义的解释。

另外一个关于近似的定义是关于最高法审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题解释中,比较明确对商标近似给予了定义,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者各个要素的结合整体结构相似,或者是立体形状,或者颜色,容易使相关公正来源产生误认,或者是认为来源于原告注册商标特定的联系。比较这两个概念,审查阶段的相同近似判断和侵权的相同近似判定的概念并没有本质的差异,从法的规定来说是比较明显的,近似直接导致的是驳回,从侵权来说是要近似加上混淆可能性,然后才导致了侵权的结果,商标局在工作中把这个概念给扩大了,把近似的范围考量了侵权过程中的一些因素,把混淆可能性也纳入了商标近似判断的范畴。关于判定的机构现在主要是行政机关和司法机关,行政机关是商标局和商标评审委员会,商标局和商标评审委员会目前在国家工商总局下面设的两个平行的司局级机构,不是隶属关系,是并列的,主要是业务区分,商标局主要是主管全国的商标注册和管理工作,主要负责商标注册申请的审查,意义决定,撤销以及绝对理由提出的无效宣告,还有商标的变更、转让、续展、商标国际注册审查,还负责全国商标管理工作,商标专用权保护的行政执法,商标评审委员会主要是负责商标争议事宜,对商标局作出的驳回决定,异议决定,撤销无效宣告的决定进行复审,还对申请人直接提出的无效宣告申请的受理和裁定。对法院来说主要是审理商标授权确权的行政案件以及商标的侵权案件。

二、商标近似的判定机构及审查人员

在行政授权确权案件主要是两个,一是通过申请阶段提出,一是商标异议。从商标注册申请一般是申请人提出商标注册申请,首先要有商标局进行审查审查的时候会做出三种结论,初步审定,部分驳回,驳回,当事人如果不服商标局的裁定结果,它会到商标评审委员会提出驳回复审。如果对驳回复审或者是部分驳回复审的裁定绝对不服,向法院提起诉讼,其他的法院没有管辖的权利,如果知识产权法院作出的撤销的商评委的行政决定,判定商标评审委员会重新作出决定,在异议方面,对初步审定的商标,要有三个月的异议期,三个月个异议期内向商标局提出意义,异议核准注册的就公告,后面就没有复审以及诉讼的程序,这是新法,和原来不同的的地方,原来是提起异议复审,如果是核准注册,再由商标局进行公告,不同意注册可以向知识产权法院提起诉讼,侵权案件主要是管辖地原则。关于谁来判定的问题,目前在商标局的审查环节,从2004年开始采取的一种方法是委托给商标审查协作中心进行审查,协作中心主要是通过合同的方式,对外招聘审查员,目前是北京,2016年12月份广州成立,上海的正在筹备过程中,目前是三个,可能未来还有计划在重庆有审查协作中心,目前的审查工作主要是通过委托的形式在做,在异议环节,目前是没有委托,都是商标局自己在做异议的审查,商标评审委员会采用的方式是和商标局不太一样,它目前是自己的审查员做一部分,对外招聘了一些辅助审查员,合议的时候是两个审查员和正式的组成一个审查小组进行裁定,法院基本是法官做这项工作。

关于近似性的问题,因审查员主观性判断对商标近似的影响很大,审查员是否具备这种专业的知识或者是有没有这种工作的经验可能会对结论有比较大的影响。

三、商标近似判定的方法以及影响因素

关于商标近似判定的方法以及影响因素如下:

首先,在判定过程中需要先比较指定使用的商品或者服务的关联程度。在商标局的审查环节,关于商品或者服务的判定,其主要是依靠类似商品和服务区分表,一般情况下不需要审查员自己去按照商品的功能、用途、生产部门、销售渠道和消费对象进行判定,主要是按照类似商品区分表,而法院可能更注重类似商品类似服务的功能用途,可能会有一些对类似区分表的突破。在评审阶段三个部门差异较大,相较于商标局,法院是突破的情况比较多,比如说服装可能和一些皮具,时尚眼镜,被法院判定类似商品,可是在商标局这种情况不太可能出现,在评审可能就是偶尔,关于商品和服务的类似也是这样的,基本上在审查环节是不太可能认定商品和服务构成类似,基本上不太可能,在法院阶段是有可能的,比如我是25类的服装,到40类的是服装加工,这也是有可能的。

其次,在比较近似的时候主要是看商标本身,它的音形意和主要表现形式,文字的读音、字形、含义和图形的颜色,从商标的整体构成要素和整体近似程度方面进行考量,考量的时候是以相关公众的一般注意力为标准,判定的时候首先是不能把自己当成一个某个领域的专家,对所有的商标都很熟及都很有专业性的研究,也不能把自己当成一无所知的消费者,一个普通消费者或者是相关的公众一般的注意力。

最后,判断的时候采取整体观察和对比主要部分的方法,既要对比商标的整体,也要看商标整体部分是不是近似,这种比较是在隔离的状态下进行,不需要把这两个严格放在一起去比较,另外,在考虑近似性判断的时候要考虑商标本身的显著性以及商标的知名度的影响。因此在判断的时候采纳侵权的标准,以混淆误认作为判定标准。

四、实务中对不同类型商标的近似判定

(一)汉字商标的近似判定

1、 汉字构成相同,仅仅是字体或者是设计、注音、排列顺序不同判定为近似商标,比如汇博,博汇,中文的书写习惯从左到右,从右到左都是近似的,包括迪安、安迪,上面是上下结构的,下面是左右结构的,这种情况也是近似。还有三个字,四个字的,颠倒顺序的,新康得、新得康,顺序的胡乱,嘉伦曼尼,曼尼嘉伦,不管几个字换一般情况下都认定为近似商标。另外是商标有字词的重叠,比如牛牌和牛牛,星和星星,哈罗和哈罗哈罗都是判定为近似的,也有例外,并不是所有的读音相同的都会判定为近似,比如这个明明和铭铭,读音一样,可是字形截然不同,或者含义截然不同,这种情况不会判定为近似商标。

2、三个或者是三个以上汉字构成的,仅仅是个别汉字不同,整体无含义或者是含义没有明显的区别,容易使公众产生混淆的情况,比如帕尔斯,这是帕洛尔斯,如果都没有含义基本上是判定为近似,后面是两个四个字的例子,莱克斯顿,莱克斯曼,这种情况也判定为近似,比如心至必达,心之必达,这个读音还相同,即便读音不同,差一个字,都没有含义的情况下,一般也判定为近似商标。这种情况的例外有以下几种,一种是首字母,首字母的读音和字形明显不同,这种情况是不判为近似的,比如案子里面的迷尔派斯和束尔派斯,按照中文的读音习惯,整体的感知是非常重要的作用,一般情况下首字不同的不会判定为近似商标。另外一个是含义,首字母相同,但是四个差一个字,整体含义不同,也不会判定为近似商标,北美风情和北欧风情,花心思和花香思,整体含义差别比较大也是不判近似的。另外一种情况是商标文字的读音相同或者近似,这种情况要求字形或者是整体外观近似,这种情况是要判为近似商标的,比如说洛其和洛淇,两个字的读音相同,字形也一样,这种情况判定近似。天唯和天维,惠特曼和蕙特曼,字形不同,读音相同的可以判定为近似商标。含义和字形以及整体外观区别比较明显的话在实践中不会判定为近似,高太丝和高泰斯,读音完全一样,但是后面两个字词斗争不一样,一般三个字有两个字不同,这种情况下一般是不判为近似。幸运树和幸运数,主要是含义不同,一般是不判为近似的,后面的例子是一个中文和一个拼音,关于中文和拼音的近似问题,拼音不是一一对应的关系。还有一种情况是关于文字构成,读音不一样,字形近似,容易使公众误认的,比如花中玉,花中王,玉的点不是那么明显,可能看不太清楚,这种情况下可以判为近似商标。乐土和乐士,使用起来对消费者来说是很难区分开来,另外一个是关于思琪和恩琪,在判准里认为可以判定,字形近似可以判定,但是这种情况在实际审查过程判的比较少,主要是两个原因,一个是读音差别比较大,另外一个是现在的检索系统,首字读音差别比较大,检索的时候未必出得来。

3、商标仅有他人在先的商标,另外增加了一些表示商品生产或者销售的使用场所的文字,容易使公众对商品服务来源产生误认的情况,比如增加一个坊,丽人和丽人坊,增加楼、堂、馆、所,基本上是判定为近似,以前对于楼堂馆所类别的限定有差异,现在随着新法修改以后,一标多类,各个类别的差异越来越小,关于楼堂馆所的审查现在各个类都是判近似的,很少有不判的。这种情况是关于商标中文的构成的读音都不同,但是含义相同,指的是同一个事物,比如玫瑰和玫瑰花,精卫和精卫鸟,太阳和红太阳,我们目前在实践中中认为太阳就是红太阳,或者是偶尔说金太阳,但是其他的颜色可能就不判,一般认定为自然的物是什么样的颜色就判定为近似,如果不是就不会判定为近似。还有一种情况是商标仅有他人在先的商标以及起修饰作用的形容词或者是副词,以及在其他商标中显著性较弱的文字组成,比如说吉澳前面加上一个新字,后面的百盛世家,这种情况整体判为近似,比如假美人娇前面加上好,吉祥鸟前面加上东方,这都是判为近似商标的。关于例外,含义或者整体区别比较明显,不容易使公众产生误认的,比如太阳,红太阳,一般是判定为近似的,日常生活中可能会认为太阳是红色的修饰,一般红色是可以判的,但是蓝太阳不会判定为近似商标。第二个案例是飞云飞云岭,含义明显不同,王子和聪明小王子,聪明小王子也包含了王子,但是整体含义差别很大,这种情况也不判为近似商标。这种是关于两个商标或者是其中之一有两个或者是两个以上相对独立的部分构成,其中显著部分近似,容易使公众对商品服务产生误认,我们判定为近似,比如万里长城,下面是一个万里长城始于秦,把万里长城突出写了,如果是整体的可能就不判,如果万里长城始于秦的字体是一样的,不区分大小,可能这种情况就不判了。比如Benge,这是两个带拼音的中文,一般中文带拼音,两个中文是完全不一样的情况,我们一般是不会判定为近似,现在给的案例是突出写了这个英文,中文部分是比较小的这种情况是判为近似,PAL爆果汽和PAL伙伴也是判为近似的,YF奕飞和下面的YF整体设计基本一样,这种情况也判定为近似。星跃和下面的星越,都带了拼音,但是中文差别很大,这种情况不和判为近似商标,QQ眼和e眼整体读音不一样,K宝和M宝,22世纪和世纪整体含义差别比较大的不会判定为近似商标。关于汉字带拼音和单独的拼音的问题,这里给了一个案例是志新上有一个拼音,和没有中文的情况,中文加拼音的组合和单独的拼音,这种情况是判定为近似商标的,因为这种情况作为一个英语来比对,星辰和单独的星辰是判定的,如果加上另外一个中文就不判了。

   (二)外文商标的近似判定

1、与中文判定比较近似,字词重叠,容易误认的情况,比如VICKI和VICKIVICKI重叠的是判定为近似,KIKO这个也是判定为近似商标的。文字读音相同或者近似,并且字形和整体外观近似,首字母是不一样的,一般情况下在英文判定中,首字母在读音中占的重要程度,一般情况下是首字母不同审查中是不会判定相似的,比如例KATANA和CATANA读音是一样的,商标局一般判定为近似商标。

2、外文是由字母组成或者是数字,一个外文加上其他字母或者数字的,这种情况如果是仅仅是因为字体或者设计的不同,原则上是判定为近似的,比如说这两个F4,这个情况是会判的,整体排列比较近似,这个是上下排列,还有左右的,但文字是一样的,这种情况在实践中判定为近似。关于英文字母的例外,一般有一个或者是两个英文字母的时候没有含义,或者是含义明显不一样,但是整体的设计或者是构造是完全不同的,这种情况一般不会判定为近似,这两个都是KE,但是基于整体设计的不同,在审查过程中叫这为字头,比对的时候要看设计,三个字就叫为英文了,对于字头来说如果整体设计差别比较大是不会判为近似的,这两个M设计的不同,这两个H的整体设计不同在审查中不会判定为近似商标。

3、英文商标是由三个或者是三个以上的外文字母组成,如果顺序不同,读音和字形明显不同的情况,但是没有含义,或者意思明显不同,整体明显不同的情况不会判定为近似商标,这个读音完全不一样,ACB和CAB的颠倒字母的情况,中文一般情况下是三个字以上或者是两个字来回颠倒顺序,不管怎么组合都是判定为近似,对于英文来说,顺序不同,含义发生了明显变化,读音也完全不一样,这种情况是不判的。HBS的S进行处理,可能看起来是HB,和下面的HBS不判定为近似。关于四个字以上的外文审查,一般情况下仅有个别字母不同,没有含义,或者是含义没有本质区别的情况,是判定为近似商标的。BILLDAN,下面是BILLDANY,这种读音的混淆可能性是存在的,SUNLIGHT和SUNMIGHT是比较近似的,TREC和TREG,很容易混淆,写起来可能区分不清楚,这种情况在审查中判近似的比较多。如果是首字母不同,或者是整体含义明显不同的情况是不需要判定为近似商标。

4、商标由两个外文单词组成的,单词之间的互换在实践中判定为近似,HAWKWOLF和WOLFHAWK是判定为近似。另外一种是仅在形式上发现了单复数、动名词、缩写、添加了冠词,比较级和最高级的词性的变化都判定为近似商标,INVNET和INVENTOR,包括FOOT和FEET,SALE和SAILING动名词的变化都会判定为近似。这边的案例是关于缩写的问题,SAINT和ST,这是一个缩写,这种情况也是判定为近似,BRAVE和BRAVEY都是判定为近似商标的。还有一种情况这个和中文有点像,前面加一个起修饰性作用的名词和副词,比如前面加一个GO,或者是加上一个BIG,KING加上一个NEW,这种情况都是判定为近似的,简要的修饰。两个商标或者是其中之一有两个合乎是两个以上相对独立的部分组成,这种情况要看显著部分,如果显著部分近似整体也会判定为近似商标,比如说HUNTER和下面的,上面有主体部分,上下排列,下面的部分是近似的,整体是作为近似商标看待,包括ADABYSMC,这种情况下和ADA近似,和SMC也要判近似,右边的案例是一个法莱亚,英文并不完全一样,也不对应拼音,就是差一个字母,这种情况是判为近似。

(三)中外文商标近似判定的案例

1、目前在审查实践中会查字典或者是金山词霸,一般认为第一含义为善商标本身的含义。CROWN就是皇冠,和中文的皇冠是判近似的,3506数字和中文的三五零六近似的,B3和中文的B三也是近似的,读音完全一样,整体是表现形式的不同,都是判为近似商标。关于英文字母外文其他文字的审查,比如韩语,俄语意大利语。鉴于我们的认知,目前审查实践过程中只能把这当作一个图形对待可能有的语言是有英文字母,还有其他我们不认识的符号,分开的时候有剔除英文的部分,其他部分也认不了,在比对的时候没有相同要素,这里面可能是全是其他文字组成的商标,通过形状来对,就看形状近似,作为图形的方法进行判断。关于图形的判定主要是构图和整体外观,这就是一种感知,经常看图,看到两个图觉得近似了就怕了,或者是审多了经常看,消费者很难区分开来,这种情况下都是判为近似的商标,这几个例子是属于比较高度的近似情况。在实际生活中有很多商标不是有单独的中文、英文或者是图形,一般情况下组合商标是很多的,有汉字部分,有英文部分,也会有一些图形,对于这种商标来说,在审查过程中的判定可能和法院还是有一些区别,目前的判定基本上是汉字部分相同,是判为近似,比如以下这些案例,左边的图形和英文都不一样,中文是相同的,这种情况我们是判为近似的,包括达舒美,带了一个简单的拼音,和舒美达判定为近似的,南北东西和东西南北也是中文的互换,尽管增加了图形和文字部分,在实践中还是判定为近似商标。劲超和超劲,这两个还有异议,因为他们有一个图形进行固定。右边的商标博恩和博恩科技,整体差别比较大,但是科技属于很弱的部分,整体是判为近似的。关于外文字母和数字部分的相同近似,单独的相同近似在实践中也是判定为近似商标的,比如这边是一个神灵大和单独的MASTER是判为近似的,整体可能会觉得有差异,但是基于英文上的近似,实践中也是作为近似商标对待的。英文整体的近似导致商标的近似判定,还有G和C的问题,整体书写不是那么明显,尽管在首字母,还是判为近似。增加的部分比较弱的科学,比如在服装上增加一个服装,起不到真正的显著性作用,都是判为近似的。关于数字部分,比如说走运后面有一个很小的字叫3520,但是在先有一个3520,整体有显著性,但实际上我们也判定为近似商标。HERITAGE加上一个羊绒的英文,在服装上的也是判定为近似。在审查中尤其在商标局的审查环节,整体审查是比较机械的,基于效率,可能考虑的更多一点,不是真的采用整体比对的方法,还是考虑部分的因素更多一些,任何一个部分有相同近似都会导致被驳回的结果。关于组合的例外,比如商标如果是整体的呼叫含义或者是外观区别比较明显是不判为近似商标的,这是一个图形和数字的52组成,这个是“幸运52”,整体差别比较大。还有一个是佳诚,如果是按照英文对待,把一个字母会判定为近似,基于中国消费者的认知,以拼音为主的,读音不同一般情况下不判定为近似商标。这个是关于中文与其他不同语种的主要含义相同近似的情况,关于中文和平英文的判定,比如繁荣和PROSPER,中英文互译的情况,一般都是判定为近似商标的,比如HOPE和希望,尽管上面的商标有一个浩博,但也是判定为近似。老板和BOSS,绅士和企鹅绅士的翻译的情况,在审查实践中判定为近似。还有一种是英文和其他字母的组合含义近似,比如太阳红,这个太阳后面加上一个RED,含义还是太阳红。五星的“五”面的用数字5表达,也是判定为近似,单独的鹦鹉和鹦鹉的英文,整体判定为近似商标。

2、对于互译的情况,如果是整体构成呼叫或者外观区别比较明显是不判近似表的,比如WELLWELL和好好就不会判,HAPPY有很多的含义,有快乐,还有其他的含义,这个是一一对应的关系,这种情况不判为近似,MISSME和想着我,MISSME有多种翻译的可能,如果不是一一对应的不判定为近似,要求是一一对应的关系这种情况下才有可能判。关于组合商标,其实是拆分的一种比较方法,任何一部分的近似最后都有可能导致商标被驳回,关于图形部分也是这样的,单独的图形,即便文字是不近似的,也有可能会判为近似商标,比如这个图形都是举着伞的穿裙子的女人,尽管文字是截然不同的,基于图形整体的构造近似,所以整体是判为近似的,比如这个“K”,有右边重叠的部分,这种情况也判为近似。可能大家觉得有些图形不近似,这其实就是一个认知的问题,还有判定过程中是不是真的很机械的程度,可能各种原因导致的目前的结果。

(四)图形商标的近似判定    

关于图案不会因为图形部分会判近似的情况,因为图形如果是常用的装饰或者是背景的图案,整体在商标中显示的作用是显著性比较弱,这种情况是不判为近似商标的,这边有一个花纹的框,很多饭馆中有很多牌匾,包括地球仪做背景的情况,还有麦穗,整体是一个辅助效果,整体显著性比较弱,这种情况不判为近似商标。关于图形,蚊子和图形都不一样,整体排列组合方式和描述事物基本一样,这种情况也判为近似,比如六合,两个图形都带了一个塔,尽管构造有差异,但是整体很难区分。后面这个图是人们熟知的老人头,下面的老人头尽管和上面差别很大,基于中文也写了老人头,看的时候可能不会那么仔细的比较这个图,这种情况也是判定为近似。

(五)不同阶段商标近似判定的标准

在审查过程的判定标准,比如现在作为一个申请人提交了一个商标局进行商标申请怎么样进行判定的,在评审和法院大家可能觉得有差异,基于证据和使用、知名度方面的考量会有很大的差异。使用商品或者服务对近似性判断的影响,商标使用在什么上面的,对商标近似的判定,他人在先商标和本商品的通用名称和型号组成的判定为近似商标,蒙原用在羊肉上是蒙原肥羊,这种情况是近似的,出去是服装上,这两个标就不近似,使用的商品和服务对近似的判定起非常大的作用,比如绿安和绿安服饰,在服装上肯定没有显著性,通和和通和金融,宏源和宏源药业,后面加的没有显著性部分,这两个商标判定为近似。仅有他人商标以及后面加上商品的质量、功能、用途、重量、数量级其他特点的文字组成也判定为近似,比如雅妮和雅妮本草,碧清和碧倾向,富力和富力通,AM和AMSPORT在运动器械上和运动衣上判定为近似商标,加上一些功能和各方面的表述。关于近似商品服务对近似性判断的影响,主要是两个类别,一个是大家熟知的服装,一个是关于类别不同导致缺陷部分差别比较大,比如在服装上加上一个CLASSIC、COLLECTION,包括design和CLUB,FASHION,GOLF,STUDIO等等,比如WEAR,SPORTS,STYLE,男人、女人、小孩,服装商有一个SHOW,还有在服装上表示风格的加上一个风,或者是加上宝,这种情况都是判定为近似商标。七类上主要是一些加工机械设,比如精工,动力,POWER,TECH的增加,每个类别使用商品和服务的不同就导致后面缺陷的部分是不一样的,在判定近似的时候商品和服务是必须要考量的一个因素。关于知名度,首先是一个完整包含的关系,如果完整的包含了他人在先有一定知名度或者显著性较强的商标,判定为近似,比如这个是花花公子的,比如星星梦特娇和梦特娇,基于在先商标的知名度,葡萄酒上的长城和凯悦长城,但是鉴于知名度是判近似,浪琴和海湾浪琴,如果不是因为知名度是不可能判的。除了包含关系,有一些比较高知名度的商标,在审查过程中也会采取比较严格的标准,比如DUNLILL,后面仿的完全不一样,这个拼音完全不一样,但是因为书写都拉长了后面的DANHUDI,这种书写方式,在25类服装上任何书写的拉长方式都以这个标为,关于被模仿频率比较高知名度比较高的商标,在判断的时候会比一般的商标采取更严格的制裁。BOSS和8088的英文,这两个标读起来完全不一样,首先是书写比较像,是用在服装上,秀上去不太明显的看出,关于知名度比较高的商标采取非常严格的标准进行判断。比如雕和冰雕,商标局基于含义的不同就没有判,但是因为使用在第三类上,基于雕牌的显著性和知名度这个商标被拿掉,关于美的和美的太阳,使用在小家电上,美的和美的太阳整体含义完全不同,当时商标局也没有判近似,到法院后基于美的知名度,最后美的太阳也是被拿掉了。

(六)立体商标的近似判定 

关于立体商标,颜色商标和声音商标的近似判定,关于立体商标的近似,现在判定的主要是两个,一个是立体商标之间的近似,然后是立体商标与平面商标之间的近似,商标局在审查一个立体商标的时候不仅要看立体商标和其他的立体商标是否有近似情况,也要看立体商标和其他平面商标之间有没有近似。下面的案例是关于立体商标近似的情况,三维标志本身是近似的,一个是用在香水上的立体商标,三维标志本身相同,这种情况认为是近似的商标。下面是关于包含的平面要素相同近似,这种情况也认为是一种近似商标,这都是横纹组成的。另外一种情况是关于申请的三维标志,但是并不是因为三维标志判的近似,这个是没有显著特征的三维标志和具有显著特征的其他平面要素组成的情况,这个三维标志,比如这个盒子和这个袋子,本身的三维标志并没有什么显著特征,如果是单独注三维标志,是不可能按照三维标志进行注册,因为没有最基本的三维标志的特征,就是增加了一个关于平面图形,这种情况在判近似的时候是忽略了三维标志部分,主要是看其他主要要素,平面部分如果是近似也是判定为近似商标。关于这种情况到底是不是真正的三维标志,在学术界肯定有不同的看法,目前审查实践中按照三维标志进行注册,新的标准从去年开始对这种标志情况进行了限定,以前没有,以前是这样注册,我的图就不看了,因为本身没有显著性,比如一个很简单的盒子就不审,只审文字部分,但是到底是不是三维标志,以前基本没有说法,整体是认为是的,如果没有文字就不是,新的标准对这样的进行补充,再报这个标就需要放弃三维标志权,如果这部分放弃了,就审查你的文字部分,没有在先就注册,如果是不放弃,我就会整体给你驳回,缺乏三维标志的基本特征。到底是不是一种三维标志,可能本身不是靠三维的形状区分商品形状的特征,但是实践中很多年了,这注册了很多商标,可谓这就是一种平面的体现,这确实操作起来比较难,比如一个农夫山泉的标,注册立体商标,以前是给注册下来了,只要是带文字就给,操作过程中可能和实践使用还是有些脱节,如果当事人想主张三维标志的权利是很难的。比如这两个例子,两个都没有显著特征的容器用在酒上面,基于平面部分的不同,这两个标都注册下来了,也都注册了三维标志,但是审的时候这个是我们忽略的,对立体部分审查是忽略不计的,看着就很平面的部分,实践中和理论上可能还有一些脱节。关于三维标志和平面商标的近似问题,你申请的三维标志,三维标志的图和平面上的是判近似的,这种情况也是要判定近似,三维标志上带的任何图形文字如果在先都是判定为近似商标的。这也是也是一个很简单的瓶子,基于在线注册的英文字母组合,所以也是被驳回的。这种情况是关于有显著特征的三维标志和有显著特征的平面要素,即便它是有显著特征的三维标志,如果加上一个平面要素,如果有在先的平面商标也是会导致驳回的结果,一般会引证在线平面的驳回立体商标的审查,尽管立体部分是有显著特征的,我们因为整体在先,也是会驳回的,基于在先权利。还有一种是没有文字的单独立体商标和平面图形,本身没有文字,还是比较有显著性的,如果是和单独的平面图形有近似,也是判定为近似商标的。还有这个立体的马和下面的平面的马的图形也是近似商标。这样一个三维标志和下面的小熊,英文的POP和上面瓶子,基于在线的英文。三维标志审查很多年了,实践中确实已经有很多获得注册的情况,真正的三维标志并不多,真正是拿图形的显著性来注册的并不多,大部分都是没有显著特征的立体三维标志加上一个有显著特征的平面部分,这种情况获得注册的比较多。

(七)颜色商标的近似判定

关于颜色商标的近似,目前在我国单一的颜色是缺乏显著特征的,单一的颜色是不会作为颜色商标进行申请,肯定会进行驳回,关于单一颜色主要是基于资源的问题,所以我们还是要求两种或者是两种以上颜色构成,在颜色商标申请的时候只有颜色,不包含文字和图形,实践中有很多商标,申请的时候画了一个颜色,可能认为是一种颜色商标去申请,但是所谓的颜色对我们来说是带颜色的,可能带颜色的商标,比如说一个标过来,很多是黑白图案,这个图案报上来带了一个绿色,这种情况不是颜色商标,这其实就是一个带颜色的图形商标,单独的颜色没有其他的,这种是颜色商标。在颜色商标判定的时候,第一种情况是两个商标均为颜色组合,组合的颜色排列方式相同或者近似,我们是判定为近似的,组合是近似的情况。如果是颜色是比较近似,但是使用的颜色排列组合方式不同,整个排列一个是采用横的波浪,一个是交叉的方式,这种是不判为近似的。另外一种是关于颜色组合商标和平面图形商标,平面图形商标有很多是带颜色的,就是一个带颜色的图,如果颜色商标和带颜色的图整体上相同近似,实践中也是判定为近似商标的。但是如果整体效果差别比较大,虽然颜色相同近似,整体差别比较大,也不会判定为近似商标,如果这两个颜色差不多,但是整体组合差别比较大,组合方式完全不一样,这种情况是不判近似的。关于颜色商标,实践中真正拿颜色注册商标的并不多。

(八)声音商标的近似判断

关于声音商标,新的商标法修改以后才有的一种类型,在实践中也是在逐步摸索的阶段,到目前为止真正注下来的声音商标没有几件,第一个是国际广播电台的音乐,后面注册了几个,比如恒源祥,经过长期使用的也注册了几个,但是并不多,关于如何审查确实是一个摸索的过程,到目前应该还没有发现任何一件是因为在先的声音有相同近似的声音的情况给驳回的,这个量也没有上来,比较的时候还不容易去检索,现在基本上也没有这样的案例,在声音商标审查过程主要是两个部分,一个是关于声音商标之间的,这两个声音商标就是听起来近似和不近似另外一种情况是关于声音商标与平面商标之间的近似情况,声音商标现在是有两种形式,一种是纯的声音商标,纯音乐形式组成的,比如一段乐器组成的,不存在和平面商标近似的可能性,另外一种商标尽管是给你一种声音,但是里面包含文字,比如说恒源祥羊羊羊,念出来了,可是里面有文字,包括雅虎,表述出来是声音的形式,但是里面有文字内容,这种情况和平面商标要判近似。在判定的时候主要是听取声音为主,两个声音主要是听觉的感知或者是整体音乐形象进行比对,目前实务中还没有找到真正的案例因为相同近似被驳回的声音商标,因为还没有。这个是关于声音商标与可视性商标的情况,如果在先文字已经注册,比如恒源祥,原来恒源祥自己注册过商标,重新报声音商标的时候如果符合声音商标的条件是没有问题的,如果在先是其他人通过这种形式来报我们也会引证在先的平面商标给他驳回。

在实践过程中鉴于声音商标的特殊性,现在审查过程中有几个要求,一个是要求声音商标是经过长期适用的,经过使用才有可能取得显著特特征的理论上的理解,没有经过长期适用,声音商标不可能有显著性,在实践过程中碰到这种声音商标,一般要求申请人有可能有显著性,这种情况要求你发出审查意见书,要求申请人提供使用证据,使用证据过来以后经过审查认为经过长期的使用,取得显著特征,才有可能进行初步审定,在证据过程中首先这个声音商标经过长期使用,有时间的要求,在使用的商品和服务上也有要求,很难把它和商品服务联系起来,怎么形式能够和服装联系起来比较难,可能恒源祥有一种包装打开之后会发出这种声音,这种形式在实践中是比较难提供证据的,关于国际广播电台的乐曲,也是基于长期使用,收听音乐的时候节目一开始第一段播这种音乐,我们在广播上主要是靠听认知和感知这个声音,对于商品上的商标,获得使用商品和服务上的证据比较困难。现在声音商标注册了一些,真正符合声音商标的注册下来的其实很少,有些就是一种审查失误和审查错误,可能审查员没有注意,没有意识到申请商标,没有完全按照声音商标审查的要件去进行审查,也没有发审查意见书,可能这个标就走了,所以关于声音商标的案例很少,驳回的比较多,比如说腾讯前一段时间的QQ声音,这也是按照缺显给驳回了,很难把这和商品服务结合起来,使用证据是比较困难的。

五、商标近似性审查中存在的问题

(一)主观性近似判断问题

关于近似判断,首先主观性是不可避免的,尽管我讲了很多标准上的规定,两个字怎么判,三个字怎么判,有含义怎么判,没含义怎么判,在实际操作的时候审查员个人的主观因素占很大一部分,尤其是现在在商标局审查过程中,以前历史上审查大概是05年之前,我们采取的模式都是一个审查员审,另外一个审查员签,至少经过两个人的手,现在一个审查员审了,标出去了,要么公告了,要么驳回,实际案例中各种各样的情况都会发现,因为审查员自身的素质,还有戒严各方面的原因,在审查过程中不一致的情况是经常会出现的。现在商标局采用的是委托方式给审协,审查员招过来很快上岗,招的可能不像大家是经过比较专业的知识产权系统培训的,招人基本是属于没有专业限制的,也没有各方面的要求,上来以后经过一周的就开始摸索,三个月以后就开始工作量了,有可能工作量很大,有时候看很多驳回的通知都会有这种情况,自身很多东西是矛盾的,没有办法自圆其说,这种情况还是比较严重的,但实际上审查过程中,如果大家经常看驳回通知书,其中这样情况很多,并且大部分都判了近似,在实践中可能是一个数字加上中文,就很机械地判近似了,还有的标准上写的不判,但是实践中审查员就判了,这很无奈,但也是是现实的问题。

(二)审查人员的责任心问题

关于责任心方面的,一种是关于近似判断,比如这个图查起来好几万,可能审几千的时候找相同近似的图驳掉,就可能安全了,很多驳回的会比较严格,实际上后面有更近似的图形没有查出来,这是一种可能性。还有另外一种可能性,可能这个图没有看完,没有近似,这个图很特别,就初步审定了,但是可能没有看的部分有高度近似的图,就导致的并存,这方面的案例有日趋增多的比较大的因素,因为判断的复杂和专业性,以及主观性要求,需要比较有责任心和有高素质的审查员队伍。

(三)技术问题

现在庞大的数据库以及传统的检索手段给近似判定工作带来比较大的影响,一个图怎么样去判定商标的近似,现在我们采用的是图形要素方法,对于一个图象首先扫描录入计算机,有专门划图形要素的审查员,根据这个图形要素提出一个号,提出这个号以后再检索的时候就输入图形要素的编码,输入以后编码下所有的图形都会出来。首先,这种技术手段是你画图形要素的人的画的精确性决定了后面审查工作的精确性,以前在审商标局工作中可能量比较小是固定几个人在做这个事情,比如一个图每个人画的都不一样,如果画的不一样的情况有可能出现同样一个图,有可能检索不到,原来一般采用的方法是人尽量少地去做,现在基于工作量的压力,也是因为委托,画图形要素的人很多,经常看到同样一个图在不同类别申请,可能申请了45类,好几个类画的图形要素完全不一样,这也是一个很重要的因素,有的图可能会查不出来,从技术上来说对相关近似的判断影响比较大,技术手段没有达到,搜不出来的情况,另外一个是比较多,数据比较多,检索的不够精确,检索量过大,16年年底的时候,我们商标累计申请量是2000多万,累计注册量是1450万,有效注册量是1237万,在审图的时候,比如说25类的图,一个图形编码出来,输入进去可能出来好几万,作为审查员去对比的时候确实会有视觉疲劳,时间长了可能会产生各方面的问题,要么是漏,要么是自己的标准没有那么清晰了。

判定方法和对某些问题的认识标准还未完全统一

对于商标局来说,工作量的限制,庞大的工作量,所以在比对的时候并没有真正做到混淆可能性,其实更多是一种客观的近似,这个商标本身是不是近似的,更主要是标和标之间的对比,因为更注重效率,尤其新的商标法规定了审限9个月,一定要在审限时间内把工作做出来,在工作的时间可能会觉得有些机械,目的性很简单,首先要在十天内再完,审查员很多,好几百个审查员在做,怎么达到标准的统一,同样一个标到不同的审查员手里能有相同的结论,这是很困难的一件事情。

对于法院来说,法院更注重公平,它更注重混淆的可能性,审的时候会把混淆可能性放在很重要的位置,再去看相同近似,对于具体案子来说,当事人会拿很多证据到法院去,使用、知名度,对于法官来说需要考量的因素会比商标局多得多,有时候我们经常会看到一个案子有不同的结果,比如商标局准了,或者是商标局驳了,评审准,到法院又驳了,有可能经历很多到最高院才有结果,关于相同近似的判定很多情况下是因为对认识的不同导致的,商评委审理的模式是介于商标局和法律之间,是准司法的状态,可能比商标局更注重公平性,但是达不到法院的程度,是介于两者之间的情况。下面有两个案子,这个标是AUSTRALIS,被商标局引证,右边的南极光被驳回在审查时间中这个标一定要驳的,左边的没有其他的含义,这就是一个南极光的含义,所以我们是驳回的,到法院的时候是准,认为这两个标不近似,可能法院考虑的因素比较多,现在对于英文和中文并不是都不支持,很多情况下觉得是也支持的,但是会考虑到对单词的认知,哪种单词会导致混淆,哪种单词不会,在商标局的工作中不会考虑这个方面的原因,比如这个词更生僻一些,可能大家更知道一些,可能没有考虑到这方面,理由就是这两个字不近似,各个机构在判定的时候,在认识方面存在一些差异导致的。下面的案例不是特别适合放上来,BOSSSUNWEN和BOSS,这个案例BOSS对BOSSSUNWEN,BOSSSUNWEN有专卖,走的是比较过端的,BOSSSUNWEN在商标局的时候是驳回的,BOSS商标的知名度在25类上,对于完整包含的关系,尤其突出了BOSS,在审查过程中肯定会判近似,后来这个标评审的时候是准的,到法院一直支持,这个标很多年注册下来了,但是这两家一直在打,这两个标放在一起近似还是不近似,BOSS的知名度,不管是公众的认识还是商标局审查的历史来说都没有任何问题,相当严格,就是这样一个标注册下来了,有时候也不是特别理解。从另外一个层面来说,关于审查标准本身,确实还是有很多需要完善的地方,这个标准本身确实结合工作实际,确实更注重客观近似性,对于组合商标来说要进行拆分,不管是图形文字还是中文和英文之间,甚至字头之间都任何一部分近似还是会判近似,有些地方还是比较机械,或者说没有真正达到在近似判断所谓的混淆可能性,很多会觉得完全没有问题,笔者个人觉得这个标准本身还是有很多需要完善的地方,把商标构成要素的近似和商标近似等同起来的情况,很多案例我们可以看到,很多情况是商标要素的近似,并不能够真正达到近似或者是混淆的程度,实践中我们确实把这判定为近似,这种情况比较多。

 很多问题主要是客观现实庞大的工作量造成的,在我们分析一个问题的时候,我们可能花很多时间去做,当我们面对这样的申请量的时候很难做到公平与效率的兼顾,2000年的时候是22万多件,在2016年是369.1万件,商标局的编制没有任何变化,工作量是这个的多少倍,就是这种现状,所以08年的时候不得以采取的一些方法,招聘了一些辅助,后面觉得这样也不行,还是干不完,后来审协中心成立,总局设立的协中心,首先是怎么样完成工作量的问题,然后才会考虑怎么样把工作做好的问题,现在很矛盾,公平和效率有时候确实有张力的,我们总希望自己能够达到一种平衡,希望我做这个事情公平又有效率,但现实给你的就是做不到,很难在完成的通过真的保质保量地完成好,这是必须面对的现实问题。商标局目前的量的压力,关于商标注册确权制度构架,现在是相对理由的审查,一定要审查在先,审查了以后再去公告,完全不看使用,这种制度构架是不是有缺陷,如果是盲目追求效率,没有公平,有时候可能会导致制度本身失去意义,比如我的商标用的很好,本来不应该被驳回的,但是被驳了,还有一种应用的好好的,有一个商标跟我并存的,是阻碍了权利还是给予权利提供更好的保护,这种制度构架是我们需要四扩的一个问题,尤其是现在的压力下,现在采取的委托方式压力下,还有一个问题是关于委托的合法性问题,一个单位是不是可以把这个工作全部让别人来做。经常会看到一些案例出问题了,一些单位就会开除临时公干人员,现在基本上是这种情况,审协中心就是通过这种方式招了很多人,这种制度的构架尤其是商标作为私权的情况,到底怎么样去设计这个制度才能真正维护当事人的利益或者是达到制度的目的,这是需要我们不断去思考的一个问题。

 

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