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陶鑫良:科技成果之生命周期知识产权保护

讲座概述:

主讲人:大连理工大学知识产权学院院长陶鑫良 时间:2017年7月6日上午 地点:中南财经政法大学南湖校区文泓楼105报告厅

陶鑫良:尊敬的主持人老师各位同学,大家上午好很高兴在这里跟大家汇报知识产权相关的问题,以及我所了解的信息和认知,信息十分有限,可能有所偏颇,认识很肤浅,敬请大家批评指正。

我今天的题目是科技成果生命周期的知识产权保护当前我国知识产权的行政管理呈现出三家分晋:国家知识产权主要管理的是专利,并附属部分协调工作;国家工商行政管理总局商标局管理的是商标;版权局管理的是著作。专利、商标、著作一直是知识产权保护的重要组成部分。但是随着科学技术的发展,现在的商业意义中,尤其是技术意义,都在不断地加强知识产权的地位和重要性。专利、商标、著作权作为技术运营的主要枷锁,而技术运营又是知识产权的重头戏和侵权重灾区。

此次我们探讨技术类知识产权,其最好着眼点是关注一项发明创造,一项科技成果从来到去、从生到死的整个生命历程。对于一项发明创造,可以采取不同知识产权保护的模式予以保护。可口可乐为例,用于技术的商业保护,主要保护它的添加剂成份,其采取商业秘密知识产权运行的模式进行保护。但是技术领域的保护有很多局限,被他人提前公开,抑或出现“撞车”现象,即便是个人在先完成的发明创造和科技成果,也要受制于他人专利的限制,甚至还要承担侵权的威胁和嫌疑。

绝大部分的重大科技成果、关键技术在当代一般是采取申请专利的方式,所以科技成果用申请专利、发明专利的这一个未项,我们称之为科技成果或者发明创造的专利生命周期。在漫长的农业经济时代,人类依赖土地资源和劳力,生产资源主要依赖于体力劳动。在工业经济时代人类依赖的是自然资源和货币,生产力主要是依靠自然资源的开发和货币资本的经营。但是到知识经济时代,人类将主要依靠知识资源和知识产权生产力的发展越来越演变成为依靠知识资源的开发,主要是科技创新、发明创造和科技成果。在知识资源开发的基础上发挥知识产权的作用,可以说知识产权制度是人类与生俱来的,是科学技术进步达到一定的高度的必然产物

发明创造、科技成果要遵守申请发明专利的制度进入了专利生命周期,与知识产权有何种关联、考量,便是我们今天主要想讨论的问题。

一、科技成果创造与转化进程中相关案例

以一则案例说开:一家著名的跨国公司和我国医疗企业方面的新生龙头老大,前两三年发生了系列诉讼。2009年,跨国公司的几个研发人员完成了一项发明创造和科技成果,当时这家跨国公司中国分公司的知识产权委员会决定不申请专利。但在当年合肥召开的国际年会上,五位员工把这个技术方案科技成果拿到会上发表,在会议上宣读并载入了第二年出版的国际年会的论文中。一部分研发人员离开了该跨国公司中国公司,进入了后来居上的新成立的中国公司。日后跨国公司发现该中国公司申请了在中国的发明专利和实用新型专利。申请专利的方案和跨国公司当时决定不申请专利的技术方案大同小异。该技术方案是2009年完成的发明创造,2010年在国际年会上公布和公开,2011年发表在正式出版的年会论文集2013年中国公司申请了发明专利和实用新型专利。实用新型专利于2014年获得批准,发明专利现在还在申请期间,还没有提出实质审查请求。此时,跨国公司发现了这两个申请,于是到国家知识产权专利局把这两个专利封存了,不准交易和撤销,同时到法院起诉这家公司侵犯专利权因发明专利还在申请期间,故指控侵犯的是实用新型专利权。中国这家高新技术的新公司,对此作出抗辩称虽然原来是跨国公司的发明创造,但是其通过在国际专业论坛上宣读论文向全世界公开,该论文的内容又在年会的论文集中加以丰富,所以现在该成果已经不再是技术秘密。既然不再是技术秘密,他人申请专利,就不能以是其发明创造的理由来反对。没有秘密就没有专利权和专利申请权。

原告跨国公司的代理人认为,双方之间关于发明创造的关系与发明创造是否公开无关。现有证据证明该发明创造是跨国公司原来的科技人员把该发明创造带到被告公司,现在由被告公司申请了专利。这就是专利申请权和专利权的问题。本案不涉及技术壁垒,原告也不主张技术壁垒,只要求法院把申请专利的权利转移到原告名下。

原告以为有了技术理论才有专利权和专利申请权。但在专利申请之前却已经是公开技术,这个专利权和专利申请权,形式上存在,程序上还在走路,只是假性的专利权和专利申请权,原告无权主张所谓的专利权和专利申请权。原告跨国公司认为,根据《专利法》第6条、第12条和第14条的规定,这应当是原告的发明创造被告将原告的技术方案输送到自己处再去申请专利是不合适的最终一审法院最后驳回了原告跨国公司的诉讼,主要观点是,尽管这个案件现在形式上、程序上表现为专利权和专利申请权,但是由于在专利申请之前该技术方案已经公开,所以原告没有权利再主张其专利权和专利申请的权利,因此驳回了原告的诉讼。

二审也基本上维持了一审的原判。最后这家知名的跨国公司不服二审判决,又向最高院申请再审。最高院经过听证,最后决定立案再审。再审还是维持了原判,原告还是不服,最后请求检察院提起抗诉。检察院最后认为,该跨国公司在申请专利之前,已经通过自己的行为向世界公开,故而不存在技术秘密一般来说此后申请的专利和授予的专利权实际都是假的。所以其主张权利的权利并不存在,因此不能支持其抗诉请求。这个案件最新的结果是基本上走完了所有的法律救济路径,应该就作为一个法律事实而固定下来。

横看成岭侧成峰。原告认为,针对本单位内容的发明创造,应该归原告所有。其不主张专利权利,只主张其与相关人员之间发明创造的关系应按法律规范的权利义务关系,以及被告和科技人员串通,共同侵犯了其发明创造的权利。被告从另外一个角度认为,原告主张专利权和专利申请权,应当要有坚实的权利基础。在这两个专利申请之前,有关的技术信息和方案已经公开。在这种情况之下,原告的权利是无源之水,即使客观上形式上存在,也是形式假性的专利权和专利申请权。

技术转让合同,包括专利权转让合同、专利申请权转让合同、专利实施许可合同和技术秘密转让合同。在当事人履行转让合同的过程中间,受让方侵犯了他人的知识产权,此时判断技术转让合同的当事人之间有何种权利义务,侵权责任归属便是很必要的。如上海某科技咨询中心和苏州一家工厂订了一个合同,虽名为技术咨询合同实际上就是技术转让合同。合同约定咨询费用10万,先付5万,合同履行再支付5万。苏州这家工厂获得技术以后很快进入生产,商品刚刚上市就被专利权人起诉到法院。法院判决,苏州这一家工厂赔偿170万。苏州该家工厂根据相关规定认为,履行技术转让合同,导致侵犯他人的合法权利的,应由转让方承担赔偿责任,因此要求该上海科协追偿自己支付的170万。该科协出于外部因素考虑支付给了该家工厂170万元。但是从法律角度来看,相关问题在国际许可贸易中间采用所谓的权利担保条款,由出让方提供担保,保证自己出让的技术没有权利瑕疵,并且提供保险。

但是实际操作中会有很多这样的情况,便是第三人提前申请并获得了专利权,而转让方并不知道自己的技术存在权利瑕疵,主观上不存在恶意,进而将该技术转让给了他人。他人在使用该项技术时便侵犯了专利权人的专利权。在这种情形下,法律规定,履行专利转让合同,侵犯他人合法权利的,由技术转让方承担责任。从转让方的角度来说,在订立合同时,可以考虑在合同中约定,比如转让的技术一旦侵犯他人的合法权益,造成的损失可以由双方分担或者按照一定的比例来承担。虽然如此约定可能会造成受让方对出让方转让的技术的权利归属产生怀疑,但是在一定程度上还是能在事情发生后减轻出让方的责任。如果受让的技术侵权,首先得由受让方承担责任,虽然承担责任之后可以向出让方追偿,但是受让方仍旧处于不利的地位,如若作为受让方的律师,可以建议要求出让方对转让的技术无权利瑕疵提供担保,担保的数额视自身的需求而定。这个问题大家都应该关注。

二、科技成果之专利生命周期的知识产权

对于科技成果技术成果发明创造技术秘密发明实用新型等概念因各自立意不同导致法律规定内容也不同。在促进科技转化领域称为叫科技成果,但是在《合同法》里被称为技术成果,还有的技术秘密。实际上这些称呼都大同小异。例如我们探讨版权和著作权这两个词的关系,你要说它们有区别,区别的确很大,一个来自英美法系一个来自于大陆法系,二者的来源都不同。但在我国,著作权和版权具有相同的意思,现行的著作权法就规定著作权即版权。所以对于以上概念不必过多深究。实际上这些发明创造也就是技术成果,而科学发现是指在自然界客观存在的,只是人们原来所不知道的原理。

科技成果和发明创造一旦选择了申请专利,那么专利生命周期的第一个阶段是“合同后,完成前”。实际发明创造在这一阶段还没有问世,发明创造还是期货阶段。合作开发合同,是指双方当事人共同进行研发的合同。对于技术开发合同,它是存在技术开发的风险的,就是有时候并不是所有的技术开发合同都能开发出科技成果,但是大部分情况我们是希望有期待的科技成果以及发明创造被研发出来,并成为合同的标的的。

第二阶段是“完成后,申请前”。科技成果在完成后就要进行专利的申请工作。这一阶段的科技成果不一定是受法律保护的知识产权。如果将刚刚诞生的科技成果完全公开,则其立即被人们公开、无偿地使用。另外,客观上还处在秘密状态,主观上采取了保密措施的,才是符合知识产权法律规范的技术秘密和商业秘密。技术秘密是不为公众所知悉的,具有商业价值的,并经权利人采取了保密措施的技术信息。它在客观上是秘密的,不是公开技术情报员直接获得的,也不是普通的技术人员容易取得的技术秘密不要求有客观的秘密状态,还要求要有主观上的保密措施。客观的秘密状态加上主观的保密措施使其呈现出现实和潜在的商业价值。有现实和潜在的经济利益,或者间接的竞争优势,从而产生现实和潜在的经济利益和竞争优势,就是有竞争价值的表现。

我并没有按照《反不正当竞争法》里第10条第2款的规定对商业秘密进行定义,本法所述的商业秘密是指不为公众所知晓,可以为权利人带来利益且权利人对此采取了保密措施的技术信息和经营信息。其中技术信息包括了配方、工艺、参数保密的结构等。信誉信息,客户名单,营销策略,招投标有关数据等,符合上述条件的,在客观上具有实用性和商业价值的,能够带来经济利益且权利人采取了保密措施的技术信息就是技术秘密。经营秘密则主要指的是金融信息。技术秘密加上经营秘密就等于商业秘密。

根据《技术合同法》的司法解释,“能为经济权利人带来经济利益,具有实用性”简化为了“具有商业价值”。但技术秘密更为强调客观上的秘密状态和主观上是否采取了合理的保密措施。有比喻说其就像“一扇关上但是没有锁上的门,或是马路上可以跨越但却明显暗示你不能跨越的栏杆”。故只要采取了合理的保密措施,就认为已经符合了商业秘密保密措施的要求。需注意的是,在“完成后,申请前”这一阶段,发明创造或科技成果若一经申请便完全公开,就等于向全世界进行了奉献和捐献。如果客观上是保密的,主观上采取了保密措施,就认为达到了商业秘密的标准从而受到了法律的保护。即便是主观上未采取保密措施,待补上了保密措施后仍可转化为受法律保护的技术秘密或商业秘密。但如果已经将其公开了,即使后来再采取严密的保护措施,仍然不成立法律意义上的技术秘密或商业秘密。第二阶段是专利申请之前的过程,这一过程中的使用和转让是按照技术秘密的法律规范实施的,这是一种潜在的、形式上的专利申请权。在实践中,任何一种技术方案都可以进行专利申请,申请有可能被批准也有可能在后期的审核中不予批准。除此之外,法律也容许向公开已有的专利申请进行起诉,尽管这种起诉并不能保证胜诉的可能。

第三阶段为“申请后,公开前”,这一阶段时间直到申请后的公开日。在这一阶段,专利法保护的是技术方案的申请。我国专利法规定,如果存在两个或两个以上的专利申请人,由最先申请者享有专利的授权。前些年,温州的王总通过电蚊拍开创了巨大的市场,价值高达十多亿之多。电蚊拍风靡全国的同时,仿冒者也成百上千地出现,此时王总便寻求法律维权保护。经调查发现,同样一个电蚊拍的技术方案就有30几个,但因王总的技术方案是最先存在的,所以理所当然的取得了专利权。这个阶段中,专利法保护的是申请权,其他的暂且不谈,因不存在完整的专利生效的保护。

值得注意的是,在第二阶段专利法保护生产程序,必须遵循技术命名的法律规定。根据技术合同法实施条例的立法本意,在专利申请后,公开前的阶段,技术实施许可的合同,按照非技术许可的规范,到后面才参照专利实施权,这里针对的是技术而专利。这一个阶段技术方案的使用,包括自己实施或转让,是按照技术秘密进行管理的。专利法只保护申请人的申请信息。

公开之后就进入专利生命周期的第四阶段。公开后授权前的第四阶段一个发明专利的生命轨迹,先是指腹为婚,十月怀胎的期货阶段,然后现货第一阶段,再到了现货第二阶段,然后是现货第三阶段;发明申请文件公开以后,他人使用发明专利文件公开的技术方案,需要支付相应的费用。按照专利法的规定,公开以后成为一种公开的技术,这种公开技术还并没有直接成为公示技术,这种情况下是《专利法》规定的法律保护状态,即如果你要使用他人已经公开的发明专利、申请技术方案,需要向对方支付一定的费用。

费用是以专利实施许可使用的费用为标准因为专利现在还是在临时法律保护期间,一是适当的低一点;二是时机需要适当。若你已经掌握了对方的侵权证据,对方已经实际采用了你的申请方案,你要求让对方支付相应的费用。如果对方不愿支付该笔费用,你还可借助行政的力量维护自己的权利;但你无法通过诉讼途径要求对方支付你的费用;这是因为发明专利申请的最终结果尚不确定。因此,专利权授权以后就可以适时要求对方支付费用。我们代理的几个案件多是“秋后算帐”,授权以后可以向发明专利申请公开后,实施该技术方案的主体收取适当的费用。这一期间主张的费用属于“秋后算帐”,专利申请授权之后才能申请。

第五阶段是专利权阶段,发明专利权的保护期限为20年,实用新型的保护期限是10年。但这个20年要减去N年,N是指申请之日起至授权之日止之间的时间。所以发明专利权的有效保护往往不足20年。最后是专利权有效保护区间,即专利的有效存续期间;很少一部分专利权会因为期满而终止,很多权利人在取得专利权后不久便将专利权放弃了。产生这样的现象的原因经济,现在我们国家专利申请补贴政策是一个很大的动因,国家每年在专利申请或者是专利授权的补贴上给予的有关经费很多,没有几十亿也可能有10亿、20亿。1999年,上海市政府报告说上海所有企业一年的专利申请量,不如日本松下公司在中国一年的专利申请量;当时想了几个办法,其中一条就是专利申请补贴,那个时候补贴力度很大,主要针对发明专利申请; 1999年讨论这个方案的时候曾经提到,直到现在退出机制在哪里,仍然没有看到任何的举措和动向。这可能是知识产权费用最大的问题商标申请代理机构的代理费不到2千块,平均一年就是100元左右的费用,企业能承受得起;现在专利申请或者专利授权后前几年的年费可以得到政府补贴,但发明专利的维护费是逐年递增,到后期一件授权专利每年的年费就是8000元左右。

这一现象的产生主要有以下原因。第一个原因经济,现在我们国家专利申请补贴政策是一个很大的动因,国家每年在专利申请或者是专利授权的补贴上给予的有关经费,能达到10亿、20亿,甚至更多。办法之一就是专利申请补贴,主要是发明专利申请而这个机制什么时候退出,如何退出,退出途径何在,目前还没有想清楚。退出机制在哪里,我们仍然没有看到任何的举措和动向。这可能是知识产权许可费用中存在的最大问题,但是现在专利申请或者前几年的年费可以得到补贴,商标公司代理机构的钱不到2千块,平均一年就是100块出头,企业承受得起,发明专利却是逐年递增,2016年后每年的年费是8000块。如果贵公司有1000项发明专利,或者有500项发明专利,这样一年的年费是多少?公司是否有这一笔经费预算,是否考虑这些年费物有所值这是经济压力。2008年、2010年帮教育部搞知识高效培训,统计了发明专利的有效数据,北大、清华、北航、浙大中科大,是发明创造和科技创新的主力。这五个学校平均的专利有效期间,最低3.77年,最高的不到10年,也就是说从发明授权到终止平均不到十年。

对专利权来说,授权以后,中间还有可能夭折。出于经济的考量,很大一批专利不能坚持到最后。另外,升级换代,申请专利的时候是一个有限技术,具有专利申请和维持专利权的价值,但是也存在特殊情况由于科学技术进步新陈代谢,许多技术从先进走向落后,成为古董,维持它没有太大必要。核心专利,这是兵家必争之地,对这些技术你争我夺,大家对一个专利的成废进退可能花几十万、几百万美元,但是最后总是有一部分被取消掉。这主要是因为它本身的发明创造,专利代理申请的质量,以及对方一定要把专利拉下马的决心。也会有一部分,关键申请专利,在到达终点站之前被宣告无效。所以专利授权到终止整个过程中,是专利权有效保护的存在区间。这一区间最大的特点可能是由于上述种种原因,并不是所有的专利权都会走到20年,法律给他的生命时间,中途夭折的不在少数。

第五个阶段跨出以后,专利是以技术公开来换取专利法的强势保护,一旦过期,不像注册商标那样可以续展,它的续展价值不高,它已经完成了历史使命,那就要到站下车,进入第六阶段就变成了人人都可以无偿使用的公开、公知、公有的技术。

专利是由知识产权局管理,商标由工商局管理,版权由版权局管理,技术成果由哪一个部门管呢?对于它的法律资源,工商局有一个反不正当竞争局,原来工商局有一个经济司法队伍,现在管得不是很深入。从一个发明创造到一个科技成果,从生到死,从来到走的生命轨迹,按照这个专利生命周期大概是可以分为六个阶段。另外还有一个问题需要考量,在专利申请周期,最主要的是专利权,也可能存在其他的知识产权中国的知识产权,应不应该直接写进民法典?能否在民法典里面占据比较显耀的位置?是单独成篇?亦或是搞一个知识产权法

三、我国现行知识产权保护法律规范体系

知识产权法中各个知识产权存在着个性与共性。各个知识产权都是个性鲜明,共性也比较鲜明。知识产权在一定程度上来说,可能是一个双向把群,很难双向化和法律化。专利权和商标权,后者比如注册权和商业运营权,两者之间有很大的差异,也有很大的共性。对知识产权的整个法律体系,可以回顾我国的知识产权之父郑成思老师的一些观念,当年我们认为知识产权法就是专利法、商标法、著作权法,没有把《反不正当竞争法》拉进来,当时认为《反不正当竞争法》和知识产权法没有直接的关联所以在当的情况下,有人说郑成思老师认为《反不正当竞争法》也是知识产权法的兜底内容。尽管《反不正当竞争法》是给知识产权法提供一个保护,是在单一法中加入《反不正当竞争法》的条款,还是在《反不正当竞争法》中加大对知识产权的保护,目前还没有形成定论。

反对者认为,第一,单行法已经保护了知识产权,在《反不正当竞争法》中保护并无必要;第二,《反不正当竞争法》所规范的范围很广,远远不止知识产权的保护内容,把《反不正当竞争法》统统纳入知识产权保护范围的做法并不恰当;第三,知识产权法重在保护私权,《反不正当竞争法》重在界定国家在市场管理上的公行为,不应把公、私两种法相混淆。在这样的情况下,郑老师认为《反不正当竞争法》和反垄断法统筹在知识产权法之下。对知识产权给予反不正当竞争的保护,这就要求在《反不正当竞争法》中,有足够的条款,但只占其中很少的一部分。

知识产权法律保护的体系是一部松散的法群,也不是一部严密的法律,很难法律化。知识产权这一面既有知识产权单条例,比如说专利法保护的类型化。商标法保护注册商标,以及相关联的一部分知识产权,还谈不上类型化的权益。对权利和权益的保护,这边是类型化的权益,那边是类型化的法律,中间是过渡的区域,由白到浅灰、中灰、深灰,一直到法律内部的权益。现在由于整个法律制度的演变和整个客观形势的影响,我们知识产权这边,按照郑老师讲的,是竞争法的一片洋面,托起了知识产权的冰山,这三座冰山已经形成,即专利权、商标权,权,它突出的是相应的冰角,没有冰山那么大,实际上已经凝聚成形。再下面就是商业应用,从权益的性质上来说,商业秘密不像专利权,专利权好比技术权,商业秘密是在特定的当事人之间建立的权利义务关系,主要是这一块,这两者有很大的差异。无论如何,商业秘密,不光是像王老吉和加多宝那样,大家已经不去纠缠商标的特有名称,大家在争论究竟是先有知名商标,对知名商标有名称保障,还是先有商标的特有名称,对商标进行保护。前者一定要先有一个知名商标,才会有它特有的受保护的名称。

知识产权单法律强保护的是类型化的知识产权权利,竞争法律中保护的是越来越趋向类型化发展的单一的知识产权权益,现在比较多的是《反不正当竞争法》的商业秘密以及技术,以及《反不正当竞争法》的第五条第二款规范的知名商品。实际上竞争法律保护非类型化的知识产权法律,现在大家争议比较大的是《反不正当竞争法》一般性适用功能。

这里面是否要考量反不正当竞争法》是这一块的主要内容,我们是否可以稍微配合里面的空间,《反不正当竞争法》不全是知识产权,但是知识产权是《反不正当竞争法》最主要的内容。现在大家看一下,在《反不正当竞争法》中,第二条是一般性条款,第二章第五条到第十一条,列举了几条有名的不正当竞争行为,最多的是仿冒中的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》中共有5个法条涉及知识产权:反法第二条涉及到诚实信用的基本实质,要求遵守公认的基本道德底线,规范擅自使用他人企业名称、姓名纠纷,以及注册商标企业名称冲突;反法第五条规范仿冒纠纷,尤其凸显对知名商品特有名称的保护;反法第九条规范虚假宣传纠纷;反法第十条规范侵害商业秘密纠纷。判定侵害商业秘密不一定需要有使用行为,单纯获取商业秘密也是侵权。如果以不正当手段获取商业信息,并且披露和使用上述不正当竞争手段获得的商业信息;或相关人违反合同约定或单位规定的义务,披露、使用或许可他人使用相关商业秘密;以及第三人在明知或应知有上述违法行为的前提下,获取或者参与披露、使用以及许可他人使用相关商业秘密,都属于侵犯商业秘密的行为。从这些与知识产权相关的权益来看,现在的商业秘密越来越个性化,它是知识产权的中间过渡,但还有自己的维系。

反法第十条规定的侵害商业秘密纠纷,包括侵害技术秘密纠纷和侵害经营秘密纠纷。我的观点是,《反不正当竞争法》是保护知识产权的主要方法,但是《反不正当竞争法》从原则到一般手段,也不止覆盖知识产权。我们从知识产权的体系来看,著作权法、商标法、专利法等都是单行法律。知识产权是私权,但是和其他的私权相比有更加明确的需求。从这个角度简单做一个讨论,国际海洋公约区别了三种条例:一种是“岛屿”,岛屿上有淡水,有人居住,说明有能维持岛上活动人群的生态条件。那太平岛是不是岛屿?马英九说是岛屿,因为上面有淡水,但是一些国际学家说没有维持岛上活动人群的生态条件。第二种是“岛礁”,上面也有淡水,但是它的主要支撑不足以满足一般人群的生活。还有一个是“低潮高地”,高潮的时候可能会被淹没,低潮的时候可以以低潮高低作为基线。岛屿有200海里的大陆架,岛礁是12海里的领海,低潮高地必须要在与大陆或岛屿12海里之内。所以知识产权专门保护的是类型化的知识产权,就像岛屿,但是半类型化的知识产权权利,还有非类型化的知识产权权利也应该是保护的。

我比较认同郑教授的所做的冰山和海洋洋面的比喻,专利法、版权法、商标法已经形成了知识产权视野,但仅仅这三面冰山不能覆盖松散的法律体系。法律实现的路径在知识产权法中,科技进步是最大的变量,知识产权是它的函数。在知识产权里,鲜活的、疑难的、尖酸的问题总是发生在鲜活的案例中,然后再进一步推动理论研究,在时机成熟的情况下再推动立法。在知识产权领域,互联网是一个时代特点,但是在这个时代特点之下,知识产权首当其冲要勇敢去探索。在这种情况之下,适当地应用我们的一些法律原则包括竞争法的一些条款,也是不得已,但可能也正是当时时代对法律规范的呼应。适用《反不正当竞争法》第二条的前提条件主要有:一是法律对该种竞争行为未作出特别规定,包括排除知识产权各单行法已经明确规范的竞争行为包括侵权行为;排除《反不正当竞争法》第二章已列举的“不正当竞争行为”; 排除其他法律法规已明确规范的各种各样“不正当竞争行为”。二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害。三是其法律法规已明确各种各样的“不正当竞争行为”。       

四、对专利源头之技术秘密的保护与应用

随着世界科学技术的进步,现在在座各位人手都有一部以上的手机,小时候父母提醒我们不要掉钱包,现在有了支付宝微信你们还需要钱包吗?不但钱包在手机里,手机里还装着你整个的工作模式和生活方式,这是科学技术进步带来的。现在大家用的微信也就存在了3、4年吧,5年前还没有微博,6年前还没有QQ,12年前还没有短信。当时全网的功能还不如这一部手机,我真的想不出再过3年5年还会出现什么样的工具。人工智能会淘汰什么?当年说智能机器人是自然人创造的,就像孙悟空不管怎样也逃不过如来佛的掌心。今天我跟你下一盘围棋,明天再下的时候,脑子里的复盘可能就是三四次,而机器人可能已经下了三四百万盘。科学技术进步是最大的自变量,法律制度,尤其是知识产权制度是最大的函数,自变量的变化影响到知识产权制度的变化。知识产权不是一直存在的,在农业经济时代,我们走在乡间的小路上,你牵着一头牛,我光着脚丫,所有的法律都是县衙老爷的事业。随着人类、工业的进步,知识产权随之出现与时俱进。过去著作权的核心问题是复制,复制是技术瓶颈、经济瓶颈,也是法律制度的瓶颈。后来我们到了印刷机时代,到声光电时代,到今天的互联网时代,它已经从著作权走向革新,再往下一步规范。知识产权制度随着科技进步运用而生,随着科技进步与时俱进,如果到了更高的知识产权高度,会不会随着更高的科学技术进步随风而起?

世界变化太快,科技进步太快,在这种情况下修法和立法的速度始终赶不上鲜活发展的时代。原有的立法在不忘初衷的情况下,顺应科技进步的形式,有没有可能作为一个调整的灯塔或者是回家的路?没有法律就没有知识产权,按照法律规定的规范取得知识产权的途径主要有两种,一种是依法申请批准取得,一种是依法自动产生取得。像专利权和注册商标权,都是依法申请、审批取得。一项智力成果产生以后,必须按照国家或地区有关法律规定,提出申请并经审查批准后才能获得此项知识产权。世界各国的专利权、商标权的取得多是采取依法申请获得的。依法申请获得的知识产权一般具有“权利主体一化,权利范围较清晰,地域限制较明显”等特点。

专利法规定“一发明一专利”,即一项发明创造,只授予一个专利。对同时申请发明专利和实用新型专利的,可以放弃实用新型专利后再继续发明专利。因为发明专利审批实践周期比较短,所以允许我们统一提出方案,既申请实用新型专利,也申请发明专利。权利主体唯一化是指权利主体往往是特定的。同时权利范围较为清晰,一旦发生侵权诉讼和纠纷,首先要有权利证据、侵权证据。专利权和商标权是依法审批的,有相法律文件,所以尽管还可以进行深入探讨,但是基本的证据和权利范围是比较模糊。专利申请权利要求书可以证明专利权的保护范围。因为,专利权的保护范围以权利要求书为准,权利要求书存在模糊时可以通过说明书和附图来进一步加以解释。所以,专利申请文件包括权利要求书和说明书,权利要求范围的确定不应依据说明书,说明书只是对方案介绍。对于一个注册商标,注册商标专用权证书就是一张纸质文书,注册商标专用权证书一方面包括有要注册的商标标识,商标标识可以是文字、图案或是图文组合。注册商标专用权证书应指明这个商标核定使用的商品和服务的范围因此,这样基本上就可以确定注册商标权的权利保护范围,即在核定的商品服务上使用核准注册商标标识。注册商标的使用权和禁用权范围并不一致,禁用权的范围大于使用权,使用权要求商标注册人必须严格在核定的商品和服务上使用核准注册的商标标识,商标注册人不能改变图案或是文字,使用必须符合核准注册的范围,商标注册人不能超越核准注册的范围使用注册商标。但是注册商标权的禁用权,是用于判定侵犯商标权的行为,除了刚才提及的这一种情况,即在相同的商品和服务上使用完全相同的商标标识。无论是文字、图案或是其他,在相同的商品和服务上使用相同的商标标识是被法律所禁止的。但是在类似的商品和服务上使用相同的商标标识也是被法律禁止的,因为这种使用会产生混淆的后果。在这种情况下,他人的这种行为可以认为是侵犯注册商标专用权。因此,使用标识引起混淆也有可能侵犯注册商标。

知识产权的地域性比较明显,体现的就是,中国的商标在美国不保护,美国的专利在韩国无法得到保护。与此相反的是自动产生的知识产权,一项科技成果,自这项成果完成之时,知识产权产生。不登记的著作权是少量依法自动获得保护的知识产权。对依法自动产生的知识产权,与上面所述依法审批取得的知识产权恰好相反。它权力组织多样化,在特定的当事人之间产生特定的权利。另外,当事人举证困难,且往往因此面临败诉的风险,这种情况下,权利范围逐渐模糊,证据储备异常困难。对于在越南产生的作品在西雅图根据美国的版权法进行保护,在中国则依据中国的著作权法,因为该作品是依法产生的,这两个国家保护的标准是具有一致性的,而且根据共同参加的国际公约、双边条约或是依据国民待遇原则必须要给权利人以保护。

今天在中国,是存在IP问题的。知识产权运营会产生大量的IP,知识产权会被不正当竞争者利用,我们应关注知识产权诉讼。在知识产权领域,法庭往往是市场竞争的延伸,诉讼常常是商业博弈的壁垒。我国的知识产权诉讼案件存在一定的泡沫化问题,在1998年,知识产权诉讼案件的数量在上海的法院不超过200件,全国总量仅为一两千件而如今,依据这个表格,2002年全国民事诉讼案件有7800件,到2016年则有14万、15万件,数量上增长了20倍,这种现象出现的原因一方面是由于国民对知识产权认识的深入,但是另外一方面则是由于对知识产权认识产生了一些误解,国民对知识产权产生了错误认识。从这个角度来说,知识产权纠纷在现在的实习及以后的工作都是不可避免。在二三十年前,对于知识产权问题,公众并未意识到,而在当今时代,该问题则成为公众关注的问题。1994年我们创办上海大学知识产权学院。当时只有国家院校才能设立专利专业,如北大建立了知识产权学院,而上海大学是地级院校,没有权力设置专利专业,因此上海政府委派我们到江南一带考察。于是,我们到上海周边的县级市去调研,发现当时的公众并不了解知识产权。但是,现在世界上4/5以上的知识产权方面的会议都是在中国召开,每年举办的活动同样颇多。进入知识经济时代,即用知识产权来管理经济的时代,简称知识经济时代。在这样的时代,知识产权事业发展迅速,案件增加。但是,我国的知识产权存在一些问题,亟待解决。

知识产权作为一个法律的现象,本质上受到商业因素的作用。讼争本质是商业竞争。应当厘清在知识产权的问题中,判断应当合作还是竞争取决于商业方面的考量。在知识产权领域,个人的商业意识能力、经营思维及管理能力,与其具备的法律基础和背景同样重要。现在,在处理我代理案件时,我所带领的团队主要由我指导的研究生组成,对这些研究生的评价标准主要是依据其在商业方面的能力。因此,知识产权诉讼及其法律规定,始终是我们知识产权战略的一个组成部分,附属于整个商业发展战略和商业顶层计划商业发展战略和商业顶层计划是非常重要的,必须要从整体上对其考量,这是从大量案件中总结的经验。知识产权案件所具有的的商业性质似乎更为重要。在2004年和2005年的时候,苹果公司和三星公司至多只有几十件知识产权的诉讼和纷争,但是现在,他们一年有几千件,其中的一大部分产生在他们与其主要竞争对手之间。大企业之间知识产权纷争很多,但是规模小的企业也应当注意提防知识产权方面的问题。知识产权问题不应仅被认为是法律的问题,更重要的是从商业的角度对其进行考量。专利申请文件的撰写同专利申请一样重要,但同时技术合同条文的拟定也不能忽视。

今天的演讲结束,谢谢!

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