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王自强:《著作权法》修订热点问题

讲座概述:

主讲人:中国版权协会会长王自强 时间:2017年7月4日上午 地点:中南财经政法大学南湖校区文泓楼105报告厅

 

                 

主持人:同学们,今天的课程是暑期学校的第二天课程,今天上午的主讲嘉宾是中国版权协会驻会副理事长王自强教授。王老师曾历任国家版权局版权管理司司长和国家版权局政策法规司司长,王老师曾经全程参与和推动《著作权法》的第三次修订工作,他是我国版权制度改革的亲历者与参与者,更是我国版权事业发展的推动者与领导者。随着现代复制技术的快速发展,包括人工智能技术的发展,版权制度的利益分配规则变得越来越精细化和复杂化;但同时,在版权市场、版权产业和版权国际贸易的推动下,版权产业呈现出快速变革的态势,也不断涌现出新的需求和诉求。版权制度必须要回应市场、产业、国家相关利益的需求,必须要在制度上进行完善和变革。那么,如何通过完善和发展著作权制度为版权产业、版权事业的发展夯实基础,今天我们就有幸请到王自强司长为大家讲授《著作权法》修订当中的热点问题。

 

王自强:各位同学上午好,非常荣幸有机会来到中南财大参加全国《著作权法》的暑期培训,暑期学校的主办方让我为大家介绍一下《著作权法》的修订情况。《著作权法》第三次的修订工作于2011年启动,2012年国家版权局完成了草案修订,到现在已经历了6年的时间,现在再来谈修法的热点问题有点言过其实,名不副实。我觉得著作权修法是一个长期课题,回顾和了解这段过程还是非常有必要的,毕竟修法工作现在还在进行中,大家关注的热点和难点问题,不是修法的问题而是著作权的热点和难点问题,其社会关注度要超过专利和商标。

 

就社会关注和社会热点而言,现在的体育赛事问题,新作品保护问题,游戏直播等问题,都不是我今天的主讲内容,但我愿为问题留出足够的时间,让有兴趣的同学提出问题,并与大家进行交流。

 

我主要讲三方面问题:第一,全面修订《著作权法》的情况;第二,回顾介绍国家版权局在《著作权法》第三次修订过程中的角色定位;第三,国家版权局在承担《著作权法》第三次修改任务过程中所取得的初步成果以及大家对这个草案关注的问题。

 

一、全面修订《著作权法》的必要性

针对这一问题,我们可以从三个视角来理解,以此来论证我国全面修订《著作权法》的必要性:一是著作权法律制度的发展规律视角;二是我国著作权立法的历史进程视角;三是我国现行著作权法律制度的内容设定。时至今日,《著作权法》已颁布27年,实施26年,尚未进行过全面修订,此处将着重论述全面修订的必要性。

 

(一)著作权法律制度的发展规律

从著作权法律制度的发展规律来看,《著作权法》是实践性、动态性极强的法律制度之一,因此需要常改常新,有很多法律制度带有基础性和原则性,《著作权法》并不是要规定原则性问题,而是要解决著作权保护的实际问题。著作权制度和专利商标制度都是技术和市场相结合的产物,专利、商标法律制度的动态性和著作权法律制度的动态性是无可比拟的。原因在于,专利、商标制度从产生到现在,权利主体没有发生任何变化,只是在适应技术方面作了调整。

 

印刷技术成就了出版产业,产生了最初型的权利就是复制权,复制权延续了200多年,成为著作权权利内容的核心,1710年《著作权法》诞生之时恰好是欧洲工业革命的开端。欧洲工业革命带来的最重要的变化是声、光、电,声、光、电技术在作品创作与传播过程中发挥了非常重要的作用,作品的种类在增多,作品的适用方式在增多,权利在增多。

 

综上,印刷技术主要是针对文字作品和少量的图形作品,声、光、电的出现导致出现了电影、音响,传播范围和作品种类发生了变化,成就了表演权、公开表演权和广播权,也产生了电影产业和广播影视业,如果印刷技术复制权是版权保护的第一阶段,声光电技术是版权保护的第二个阶段。

 

到了上个世纪末和本世纪初,我们进入了数字网络时代,数字网络时代产生了信息网络片,而数字网络技术最大的一个变化是把原来作品的创作方式、传播方式的行业分工非常明确,比如说文字和图片,主要用在印刷,声音、图像主要是在广播、影视,他们是不同的行业,载体方式不一样,数字网络技术的出现打破了所有作品传播渠道,所有作品的传播形态都可以在网络上出现。

 

著作权的动态性特征,即科技发展的运用必然带来著作权法律的发展和演进,这不以人的意志为转移,在任何法律体系都存在。从现实来讲,著作权保护是一脉相承的。

 

台湾现行的《著作权法》是1928年国民政府颁布的《著作权法》,这部《著作权法》已经80多年了,到目前为止这部法律已经大大小小修改了18次。相较而言,中华人民共和国第一部《著作权法》是1990年9月1日颁布的,台湾到现在已经修订了11次《著作权法》,更直接的是随着技术的发展,进入新世纪后这部法律已经修订了7次,台湾大力发展创意产业,台湾的青年到大陆来就业很多都是搞文创产业,他们有很深的经验,得益于法律制度对于现实技术的发展、市场需求的根本变化。

 

我们在制定法律之时,每个立法者都尽可能想让本国法律制度具有极强的前瞻性,但是这种前瞻性永远是落后于现实的。举个例子,《信息网络传播法》首次修法之时正式入世,增加了信息网络传播权,而且这个权利是世界知识产权组织制定了两个互联网条约中所提到的。这部法律是在2001年10月27日修订的,确定了信息网络传播权,《著作权法》第57条规定信息网络传播权的实施办法由国务院修订,《信息网络传播条例》除了有对ICP作为内容提供商作出规范之外,主要是对ICP网络服务适用避风港的主体作出规制。当时来看都尽可能想象到网络数字技术发展可能带来的变化,之所以用四个条款,用21到24规制了ICP的临时存储和搜索链接,从当时来说这是非常宽的,已经考虑了很多。这几年云技术,网盘又出现了,这个法律不能朝令夕改,长期不修改肯定有问题。在2001年国家版权局又专门发了关于网盘管理的规定,因为法律和国务院行政法规没有对此进行规制,在现实中这种行为大大伤害了著作权人的利益,在网络保护方面造成了极大的混乱。著作权法律制度本身的发展规律、动态性确定了这个法律应该是常改常新的,这是从著作权法律制度的发展规律看,我们都应该对《著作权法》进行修订。

 

(二)我国《著作权法》立法的历史进程

中国的著作权法律制度可以追溯到国民政府的《著作权律》,1928年,在之前中国还有两部著作权法律,一部是1915年北洋政府的《著作权律》,还有一个是1910年的《大清著作权律》。这是新中国建立以前中国已经形成了三部著作权成文法,这是有三个不同的政府,随着1949年蒋家王朝撤离台湾,这部法律在新中国寿终正寝,但是它在中华民国仍然还是有效的,从1949年以后我国在相当一段时间没有实行著作权法律制度。我们国家在改革开放之前实行了计划经济,在计划经济时代是没有著作权法律制度的,没有著作权法律制度并不意味着没有著作权保护。在改革开放之前中国的著作权保护靠的是政策,而这种保护不是法律意义上的保护,不是完整的保护,仅仅是使用作品要支付报酬,根本就没有说使用作品要经过许可,更没有说没有经过许可获得报酬之后有一个法律救济的手段。

 

改革开放以后,我们开启了《著作权法》立法,1990年我们颁布了这部法律。我们这部法律是在中国没有著作权法律保护实践,没有系统的著作权法律研究体系,没有著作权立法经验的基础上而产生的,我们这部《著作权法》存在两个不足。

 

第一个不足是立法先天基础准备不足,准备不足是没有很好的实践,主要是著作权法律保护实践,政策是怎么形成的。在1950年中国召开第一次出版工作者会议,在这次会上仅仅提到要尊重作者的著作权,使用作品要向作者支付报酬,这就是新中国以后就有的这样一个规定。在计划经济情况下根本就不可能所有资源都从国家拿到,这里面没有民事意义上的、私权意义上的著作权,所有《著作权法》颁布之前,在司法界,包括在行政机关,能找到有著作权纠纷的问题吗?肯定没有,我们没有这个实践。

 

第二个是没有著作权理论的系统研究。没有保护,谁来研究,我们计划经济一大二空。中国有著作权保护的政策规定,比如1956年制定关于使用文字作品的保护,到了1958年反对资产阶级特权,废除了版税,又降低了版权,到了1966年复制的公有法取消,到1977年文革结束才恢复报酬规定,对整个著作权特别是私权和民事权利没有进行研究的,我们找不到任何这方面的研究。1979年邓小平访问美国,中国和美国签订了协定,美方要求中国建立版权保护修订,在这种情况下,1979年在文化出版领域成立了《著作权法》的起草小组,开始研究《著作权法》,这才有理论研究,这个理论研究是因为中国没有这方面的实践.当时文化部出版局搞了一个版权保护内部资料手册,就是牛皮纸的那本书,那本就是所谓的理论,所有的文章都是在介绍国际公约,大陆法系、英美法系,还有东欧社会主义阵营的著作权和版权保护研究情况。1979年开始立法,我们才开始从事版权理论研究,版权保护的参考资料涉及到的内容都是主要介绍国外的,而没有我们今天大家都在讨论的替代标准、用户感知。大家都开始讨论这些东西了,大家都在讨论体育赛事,都在讨论追叙权,那个时候我们没有形成系统的理论体系,理论是指导实践的,没有完整的理论体系。

 

再有,我们缺乏著作权的立法经验,我们这个立法是得到了世界知识产权组织极大的支持,对我们这个法有帮助的是美国,美国版权局在上世纪70年代、80年代初就和国家版权局建立了良好的关系,在立法方面给我们提供了大量的理论和实践上的支持。美国在立法上给我们很大的帮助,但是美国是有野心的,并不是真正想帮助我们,美国向全球施压要加强著作权保护,因为他们是著作权资源的创造大国,他们在做世界贸易的时候,不是通过货物贸易,而是主要通过服务贸易。服务贸易主要都是知识产权,他之所以希望各国都要建立这套制度,包括美国国际联盟,美国音响协会。所以,我们这部立法有大陆法系的影子,更有英美法系的影响。在著作权和版权法中,一个是说要用著作权,一个是说要用版权,最后《著作权法》第57条说到版权和著作权是同一的,说明我们的立法更多是借鉴现有的国际公约和世界各国的成功案例,当然还有他们的价值取向,美国的价值取向是希望我们建立,我们这部法是在先天基础准备不足的情况下产生的。

 

第二个问题,就是后天营养补充不足。这个问题更接近于我们的现实需求,我们颁布《著作权法》以后,从国际形势到国内形势发生了深刻变化。从格局上来讲,一个最大的变化是政治上冷战结束,东欧社会主义阵营垮掉,两霸相争的格局发生变化,一霸多强的格局形成,还有数字网络技术飞速发展,改变了人类生活生存学习、交流、经营的方式。我们著作权颁布以后面临的变化,特别是数字网络技术,著作权的发展规律是和技术的发展如影随形推动过来的。这是从国际角度来讲,从政治、经济来看,经济是全球化不断发展,技术爆炸式增长。

 

从国内来看,我们也发生了深刻变化。第一个变化是我们实行了社会转型和经济转轨,这对于我们国家从建国以来的一个根本变化,由计划经济到市场经济,由封闭转向开放,这些必然对著作权制度是一个跨国际的制度,需要国际公约,哪一个私权要通过这么多国际公约和国际法、国际组织,这是非常明显的,要适应这种变化,法律制度也应该为此提供相应的保障。

 

第二个变化是全球科学技术迅猛发展,特别是数字网络技术,数字网络技术的变化有四个非常明显的特点:一是打破作品创作者与传播者的传统分工,在数字网络技术出现之前,作者就管产品创作,传播者就管传播,作者再有本事,你找到了传播者也不行。曾经有一个美国的经济学家说你们别把著作权看的这么高,看的这么神圣,如果对于一个一般的作者,不知名的作者,他出了一本书,他能找到一个出版者就是他的福音。你可以写很多作品,没有人给你出版,没有人给你拍成电影,没有人给你广播,你那个东西放在那里就是一堆废纸。数字网络技术的出现,当时不是人人都可以当作者,当作者是有身份的,既是创作出来,能不能传播,还要受制于出版社、报社、音响出版社、广播电台电视台、电影制片厂。

 

数字网络技术的发展,首先把作者的高昂的头颅低下来,人人都可以成为作者,同时让具有垄断专属权的传播者也低下的高昂的头颅,人人都可以成为传播者,在座所有人写一个东西,拍一个视频,一点就可以在网络上出现,自己可以成为传播者。著作权的命运真正是掌握在作者身上,所谓的传统分工也没了,网络可以把有的作品形态和所有传播方式通过一个途径实现。原来需要出版者、广播组织、表演者、制片人分别去完成,这个行业是非常清晰的,我们所有作者的所有作品,拿着DV机都可以去拍视频,打破了技术障碍,打破了作品创作者的传播渠道,打破了作品传播手段。我们在传统领域复制权通过出版渠道保护,表演权通过演绎的途径把握,音像作品通过电台、电视台和院线,行业分工是非常明确的。特别是在计划经济模式,这些还是准入的,包括现在我们很多行业都还实行准入,但是技术的发展,在著作权领域这些荡然无存,这种行业分工除了有行政色彩以外,技术手段上,从传播方式上只有一个就可行,现在大家都讲媒体融合。

 

第三个变化是打破了内容提供商和技术服务商的界限。ICP和SP,一个是技术服务商,一个是内容提供商,从法律概念上非常清晰,但是从实践上不清楚,没有一个技术服务商甘愿只提供技术不做内容。高晓松和宋柯都是音乐人,他们是搞创作的,现在他们去阿里做平台了,因为平台比搞创作挣钱,实际上他们之间的界限是没有的,之所以在实际创作过程又出现了侵权,所谓的服务器标准、用户感知、替代都是在技术服务商业和内容提供商之间打转转,实际上是人把自己给搞乱了。

 

第四个是打破了作品交易点对点的传播授权方式。在数字网络是海量许可,如果都要求内容提供商点对点去授权,实际上它会极大地提高交易成本,更重要的是阻碍信息和知识的传播,。在我们很多人觉得今日头条不地道,像今日头条这样的网络媒体一天要出成千上万的信息,而且这个网络有即时性,短时间内点对点的授权是根本不可能的,而且也违背了信息传播规律。这种由点对点的授权改为面对点的授权和海量使用作品,还是坚守用传统的方式,会被时代淘汰。中国改革开放以来,在很多理念已经发生深刻变化,特别是在互联网方面,可能互联网技术不是最好的,但是互联网的应用不是最好的也是最好的之一,对于信息传播,法律不是科学技术发展的障碍。

 

法律绝不允许以科学技术为名做伤害人类包括侵犯他人合法权益的行为,这种交易方式的改变也需要我们对这个制度进行适当调整。第一个是经济转型,第二个是全球科技的迅猛发展,我们必须要去适应变化。第三个是经济全球化不断深入,中国是经济全球化的最大受益者,我们从2001年加入世贸组织,那个时候经济总量排在第7位,加入世贸组织以后,到2005年,四五年以后成为世界第二大经济体,前五年是一年超一位,我们是全球化的最大受益者。以美国为主导的最成功的是把知识产权纳入全球贸易体系,由原来的世贸组织前身的两个贸易,一个是货物贸易,第二个是服务贸易,WTO变成货物贸易、服务贸易和知识产权。在上个世纪末,欧美国家在全球经济领域最成功的做法就是把知识产权纳入全球化,货物贸易已经不是它的优势,服务贸易是它的优势,它享有服务贸易的优势还觉得不够,还专门加入了知识产权,因为知识产权是他们的强项,在世界贸易整个过程中谁能抢占经济和贸易的制高点,那就是知识产权。

 

要适应刚才讲的这些变化,经济转型、科技发展、全球化深化和我们国家的发展理念的变化,我们国家已经在发展中,已经由粗放型向集约型,由消耗型向节能型,由制造型向创造型转变。国家制定知识产权战略,同时国家又出台了建立知识产权强国战略的意见,我们发展理念已经不是粗放、耗能、不环保、搞劳务输出的,我们需要重返我们古代的辉煌,我们需要通过中国更多高铁、更多计算机的技术,也要靠知识产权。这些变化,我们国家需要对知识产权制度进行修订。

 

我们的《著作权法》也修订过两次,第一次修订,2001年10月27日,当年12月13日中国加入世贸组织。第二次修订,2011年2月26日,这次是因为我们和美国在世贸上打了一场官司,我们部分败诉,为了履行世贸组织专家组裁定进行的修订。这两次法律修订的共同特点,一是被动性,二是局部性。首先是被动性,第一次要加入世贸组织,要满足世贸组织TRIPS协议规定的基本内容,我们的立法是在没有理论基础,没有法律实践,没有立法经验的情况下制定的,当时只是把法立起来,很多问题和公约都有差别。再如1991年6月1日实施,1992年10月份和1993年4月份相继加入世界公约和国际唱片公约,1992年国务院制定了关于实施国际著作权公约的规定,这个规定对我们国人来讲是非常不公平的。《著作权法》是国内立法,国内立法是保护中国创作者和传播者利益的,但是这部法让外国人享受在著作权问题的超国民待遇。因为要加入这个公约,我们这个法还是不成熟的,要加入世贸了,还是延续这样不行,就开始修法,这个法律仅仅是受制于要加入公约,要把我们这部法律不适应TRIPS协议的规定改掉,比如承认软件文字作品,软件登记才有授权。那次修订是当时6章60条改为6章61条,条款只增加了一条,但是60%的内容都做了调整,但都是局部的,仅仅是满足世贸组织的最低要求而做的一次被动的局部修订。

 

第二次修订是2010年2月26日,这次修订是因为一场官司,这场官司美国人一共输我们3个点。按照世贸组织的规定,一旦两国发生涉及到知识产权纠纷和贸易纠纷,首先有自主磋商,磋商不成,就进入专家裁判。在磋商阶段,我们打掉了一个美国人关于知识产权刑事责任的违反TRIPS协议的议题,我们国家对于侵权假冒商标和版权的处置方式他们提出违反法律规定,。美国人偷梁换柱,说我们违反了作品《著作权法》,《著作权法》第10条写的非常清楚,作品基于创作产生。一个是国民待遇原则,我们在1993年加入世界知识产权组织的时候已经做了调整,我们符合这个规定的,而且美国说我们不符合《伯尔尼公约》,中国没有经过审查的就不保护,我们说这完全是偷梁换柱,中国大量大片没有进入中国市场,只要国内有盗版的,世贸组织判这条规定有问题,又同时规定中国对内容享有审查权,既然说我们在这个问题上有问题,中国还是讲道理的,大概是105条,美国关于音乐作品的二次使用不经许可,要报酬,被欧盟告了,世贸组织裁定它败诉。2010年我们进行修订,在修订的时候履行世贸组织的裁定,这次修订是修改了两条款,一个条款是4.1,第二个是增加了著作权登记制度。这20多年来虽然有两次修订,都是被动的,也是局部的,我们的法律没有针以上四个变化,经济全球化发展,科学技术的发展和我们国家整个发展理念的变化作出全面制度性规定。改变著作权立法的两个不足,一个是先天准备不足,一个是后天补充不足,我们也应该对《著作权法》进行修订。

 

(三)我国现行著作权法律制度的内容设定 

中国1990年《著作权法》的颁布是中国现代著作权法律制度上的第二个里程碑,第一个里程碑是《大清著作权律》的颁布,著作权制度萌芽于中国,诞生于欧洲,市场经济和技术发展结合产生了著作权制度。

 

中国在著作权制度初步产生的时候作出了巨大的贡献,有四大发明贡献。第一个是造纸术,在东汉的时候就发明了造纸术,造纸术在著作权的意义是把智力成果通过最简便的方式固定下来,原来的智力成果挂在墙上,甲骨文上,竹简上,携带和传播不方便,造纸术的发明是把智力成果以最经济的方式固定下来,把承载的成本极大降低。印刷术的发展是把智力成果传播开,只有传播开才能满足需求,在技术上中国作出了巨大的贡献,南宋已经出现了最早的版权保护雏形,遗憾的是当时保护的是出版者的利益。我们著作权制度提供的技术支持,又出现了这个雏形,因为我们没有市场需求,我们是农耕社会,是工业社会,我们没有城市分工。

 

18世纪初工业革命的兴起以及欧洲成熟的市场经济,第一步成功产生了英国,虽然我们有遗憾,我们1910年弥补了这样的遗憾,出现了第一部《著作权法》,解决了立起来的作用。但是立起来以后,第二辛亥革命,它寿终正寝,这部法律没有实施。北洋政府发动第一次国内革命战争和第二次国内革命战争,北洋政府很快倒台了,也没有实施。1928年国民政府颁布法律,紧接着是抗日战争,然后是内战,中国处于水深火热,民不聊生,战乱连绵的历史时期,饭都吃不上,谁来保护这些法律,他们只能解决立起来的问题1990年的这部法解决了用起来的法律,它是第二个里程碑,我刚才讲的这么多不足,是讲它应该修订,并不是一无是处,这部法律在中国的著作权保护历程中发挥的举足轻重的作用,但它还存在问题.

 

从现行内容设计来看,《著作权法》实施20多来只进行了两次修订,同时也有被动性和局限性,其内容在法源、逻辑、结构概念以及主观愿望与客观现实方面都还是存在不足的。

 

(一)与国际公约规定存在差异

我国现行《著作权法》录像制品的概念和权利设计突破了罗马公约的规定。罗马公约是邻接权公约,一个是表演者,一个是录音制作者,在这三个里面多了一个录像制品和录像制作者。我认为从各国法律解决自己的本质问题,增加一些概念,国际组织是不反对的,保护的越多越宽是没有问题的,问题是我们设定这个概念出了问题。在《著作权法》第一次修订的时候讲电影、电视、录像作品、录像制品,录像作品和录像制品有什么区别,法律怎么解释呢,录像作品本身和录像制品没有做什么区分,那边讲的是以拍摄电影的方式连续画面构成的作品,并用一个装置进行放映和播放的,录像制品是指电影电视录像作品以外的方式制作的图像和画面,没有区分。第一次修法就把录像制品改了,变成电影电视和类电作品,前面说通过设置连续画面组成的,能够通过社会放映的,这边是除了类电作品以外任何图像和画面,这个区分不了,从学理上来讲都没有问题,但实践中存在很大的问题。

 

表演者概念超越了国际公约的概念,《伯尔尼公约》讲的非常清楚,表演者是指自然人,而我们的表演者包括自然人、单位和组织,从概念上来讲有差异,这种差异会带来一些问题。在内容设定上不尽科学,我们现在的著作权立法,很多条款采取详细列举式,详细列举式限定了著作权权利的行使和义务的履行。关于权利限制,现行法第22条列举了12个,没有规定美国的四个原则和《伯尔尼公约》三个原则。详细列举最大的问题是情况发生变化,符合国际公约权利限制的内在法理上过不去,就妨碍公民获得信息自由和作品合法有序传播的权利,实施起来好掌握,但是实用性非常差。

 

(二)内容设置上的不合理

我国现行著作权法在内容设置上存在一些不合理之处,比如法律许可制度。在特定情况下不经作者统一可以使用作品,但是要向作者支付报酬,现行法规定了五种法律制度,但是从现实来讲这五个制度非常失败。使用者不履行法律许可的义务,不向作者支付报酬,基本上没有案例,就是说法律对权利人权利进行了限制,对使用者的责任没有规制,实际上它不属于作者权利人的限制,构成了权利人的权利的剥夺,起到非常不好的作用,内容上不科学。

 

(三)结构和逻辑上存在缺陷

我国的著作权保护和各国的著作权保护大致相似,我们既调整著作权又调整相关立法,也讲了著作权的主体客体适用范围和条件,也应该讲到权邻接权的适用条件,主体客体。我们在适用条件里只讲到著作权,比如《著作权法》第二条就讲本法适用什么,邻接权没有。还有一个重大的法律问题,看我们现行的《著作权法》,从定义概念里,首先要保护什么,我们要讲主体客体、权利内容和权利行使,在我们所有的法律里没有出现技术保护措施和权利管理信息,在法律责任之前什么话都没有,突然在第18条里面说破坏技术保护措施和权利信息要承担民事责任和行政责任。你现在提出承担责任的概念,在前面都没有讲它是什么,后面突然要说这两种行为要承担责任,法律在哪里规定的,这两个概念一直到2006年信息网络传播权条例中才提到。信息网络传播权条例调整的是在信息网络,在网络传播领域,而所谓技术措施和权利信息,在图书作品中早就已经有了,但是在法律上没有给它定义,最后说作者要承担责任。

 

如果法律不能与时俱进,不能反映著作权的本质规律,如果不去弥补现行《著作权法》的缺陷,就不能预测未来的发展方向,那么《著作权法》在著作权领域鼓励创造,促进应用,有效保护,加强管理方面就不能发挥作用。而制度是顶层设计,只有良好的制度基础,才能改变著作权实践中遇到的各种问题,《著作权法》修订应该是常改常新的问题,会不断出现问题,而且不能因为强调法律的稳定性就忽略法律的现实性。

 

 二、国家版权局在著作权修法中的角色定位

著作权法颁布以来,对著作权法的全面修订,不管是司法者还是权利人,包括产业界、学者都提出要修改,而且几乎每年两会都有不少关于著作权法修改的提案2010年、2011年,当时张抗抗给时任总理温家宝写了一封信,温总理进行了批示,2011年国务院正式作出启动著作权第三次修订工作,国家版权局作为国务院的主管全国著作权事务的行政部门,承担了著作权法第三次修订的基础性工作。

 

国家版权局在著作权立法上的角色定位首先国家版权局不是立法者,著作权的立法者是全国人大。版权局在著作权中的立法角色就是国务院的某一个部门,由其提出草案,国务院审定完善,提交全国人大常委会审议通过。接受这个任务以后,国家版权局用一年的时间完成了著作权法的修订起草工作,于201212月将著作权法第三次修订草案提交国务院审定,现在这个草案已提交整整五年。版权局从2011713日正式成立起草领导小组,国家版权局工作的基本思路是坚持一个理念,遵循三个原则,追求三个效果。

 

    (一)坚持一个理念

所谓坚持一个理念就是集思广益,解决问题集思广益就是开门立法,就是集中民意,反映民智,使立法在阳光下运行。国家版权局做的第一件事就是委托三个科研单位起草他们认为合适的著作权法修订草案,他们分别提出60条、64条和77条三个议案参考本我们当时说不设提,没有禁区,希望三个课题组充分吸纳社会公众的意见,提出方案2011年年底三个课题组成立了由33个各行各业,涉及立法司法行政各方面学者、产业界组成的专家组,反映社会意见,讨论这个草案,最后形成三个草案,在社会上公开征求听取意见。保证立法在阳光下进行,而不是由几个专家闭门造车,不接地气,从当时来讲,反映国家版权局开了中国著作权立法先河,广泛征求意见,集思广益解决问题。我们修法不是理论研究更多要解决实际问题,解决当下著作权法里面存在的问题社会转型、经济转轨和我们面临的经济全球化以及我们面临的技术带来的挑战

 

我们在分析著作权实际上是两个问题,一个是保护不足,打击盗版不足,不能鼓励作品创作第二个是不能保证合法传播,使智力成果转化为现实生产力这是两个突出矛盾,核心问题,第一个是要加强保护,第二个是要促进传播,在著作权法立法宗旨中,保护是前提,促进使用和发展科技文化是目的,我们不能把保护束之高阁,如果著作权不使用,作者的所有权利都会被规避,作品只有在使用和传播过程中才能实现它的价值。

 

(二)遵循三个原则

三个原则。第一是独立性原则,所谓的独立性原则,我们从入世谈判就和美国、欧洲代表进行较量我们著作权的立法和修改,和当时的外部压力有关系,著作权要立法,要怎么立法,我们坚持独立性原则,我们不排斥发达国家和发展中国家在著作权立法方面的一些有效经验,但是我们不接受任何国家强加于我们的指导,我们一定要立足于中国的实际来设立中国符合国际公约的著作权法律制度。

 

第二是平衡性原则,平衡性原则著作权法制度中体现最为充分,实际上反映的是多元利益,一个是著作权人的利益,第二个是传播者的利益,第三个是社会利益这三个利益必须要找到一个合理的平衡点,不能把某一个利益放在前面保护著作权,首先给予保护是前提,在给予保护的前提下要侧重平衡,这种平衡是多赢的局面。

 

第三是国际性原则,我们的著作权法虽然有中国特色,但是要恪守国际公约的基本原则和基本规定。2011年,我们和美国在世贸组织打官司,那个官司从法理意义来说我们不会败诉,不仅是在法律上有规定,在事实上都是这样的当时有些人提出有权利不保护是悖论,有权利不保护的逻辑成立吗?当然成立,每个公民都有生命权利,但对某些人生命不给予保护杀人犯被枪毙,他生下来是有生命权的,但是当他触犯法律,他杀人以后就要剥夺他的生命,难道你能说剥夺他的生命权是违反法律的吗,这是没有法律逻辑的

 

90年代的《著作权法》确实有些在历史条件的影响下有些左的思想,就说淫秽色情的反对国家的,还受著作权保护吗有著作权法吗?刚开始草案说的是违反法律规定,不享有著作权,这是90年草案第一稿的规定这个时候也有理性的法学家说你这样规定直接和伯尔尼公约第五条的作品自产生原则有冲突,你说反动淫秽的不享有著作权,人家讲权利自动产生,后来改了说不是不享有著作权它没有否定著作权自主产生的原则。我们整个规定要符合国际公约的一般原则,该坚持的要坚持,该承诺的要承诺,该履行的要履行,要体现我们作为一个负责任大国加入国际公约后,在享有相应权利的同时承担相应的义务。

 

(三)追求三个效果

三个效果一是高效率,二是高质量,三是高水平。2011,我们提出修改著作权法,当时著作权法已经20多年了,虽然我们是局部被动修改了两次法律,但是每次修法都用了十年时间现在是动态性的,科技在发展,不能再用十年的时间来修订,我们要有高效率。我们是2011713日正式启动这项工作,201231日对社会第一次公开征求意见,第二次征求意见是201257日,然后我们年底就提交了,实际上之前这些工作都一年完成的,当时我们说追求高效率,但是修订草案又用了五年,从启动到现在已经七个年头了,十年魔咒恐怕还是破不了。

 

第二是高质量,主要是坚持问题导向,通过这次著作权法的修订解决权利人、司法界、产业界的困惑和问题,而不是说改改字就行。要有针对性,起码有很多现实问题,就是一些明显的错误纠正过来。    

          

第三是高水平,要有前瞻性,要避免法律上一出来以后马上就不适用的情况。台湾的法律修改很频繁,也有前瞻性,特别是2000年以后修过7次,平均两年就修改一次,这个频率确实是太快,国际公约变化也没有这么快。《TRIPS协议96年,两个互联网新条约也是96年,国际条约没有发生变化后来北京条约生效,网络信息技术也在发生变化。我们要把握著作权的规律性的东西,只要把规律性的东西把握住了,前瞻性是必然的,不管技术怎么发展当时90年代初,是多媒体时代,我们就讨论过,著作权的基本原则和基本规律没有发生变化,只是在一些具体的细节上要作出调整,所谓的高水平就是要强调这一点。

 

三、国家版权局在修法中取得的初步成果

《著作权法修订草案》(送审稿)将现行著作权法的六章61条修订为八章90条,增加了两个章节,总计29个条款,达5400多字,修订的内容较多、篇幅也比较大,概括地讲其成果可以归纳为:体系结构重大变化,权利内容相应增加,授权机制重大调整,保护水平有所提高。

 

(一)鼓励创作,整合权利体系

1.调整权利客体。主体、客体、权利内容、权利限制、权利行使、法律责任是著作权内容的六大主题,将著作权客体不同种类的定义和概念,由《著作权法实施条例》规定上升到《著作权法》直接规定,提升了权利客体种类的法律地位;增加了“实用艺术作品”的客体种类;取消了录像制品将其归入“视听作品”;将“电影作品”和“类似摄制电影作品”改为“视听作品”,将“计算机软件”调整为“计算机程序”。

2.整合权利内容。将现行《著作权法》规定的17项精神权利整合为13项,但权能没有减少,甚至略有增加,如增加了追续权。将现行法的“广播权”修改为“播放权”,这种调整主要是解决现行著作权设定的“广播权”与信息网络传播权“难以区分的矛盾。同时适当增加了与著作权相关权利的内容:一是增加了表演者的出租权,以及表演者在其表演的“视听作品”被他人使用的获酬权;二是增加了唱片制作者对其制作的“录音制品”被以广播和公开表演的形式使用的获酬权;三是将现行《著作权法》规定的广播组织享有的权利,由“禁止权”调整为“专有权”。

3.调整权利归属。重点体现利益主体意思自治优先原则,在权利归属问题上,只要能够通过利益主体协商解决问题,法律不予干涉。只有当利益主体之间没有协商或协商不成情况下,才根据不同利益主体在创作或传播作品过程中所做的贡献作出合理的规定。

4.延长保护期。将“摄影作品”的保护期限由现行《著作权法》规定的50年,延长至作者有生之年加死后50年。现在整个发达国家都是延长保护期的趋势,我们没有采纳,一味延长保护期实际上让不劳而获的三代、四代、五代享受到著作权利益

5.完善权利限制。在保留现行《著作权法》第22条列举方式的前提下,增加了国际公约“三部检验标准”的兜底性规定,在实践中更具伸缩性。

 

(二)促进运用,调整授权机制的市场交易规则

1.增加著作权和相关权登记的规定,为避免著作权权属争议,降低著作权交易风险提供制度保障。

2.增加专有许可合同与权利转让合同登记的规定,有效解决著作权交易过程中“一权二卖”的问题,确保著作权交易安全。

3.调整著作权法许可范围,强化作品使用者的法律义务,确实维护著作权人的合法权益

4.为解决数字网络条件下使用无助作品的授权问题。增加了孤儿作品查询使用的规定。

5.为有效解决一方面著作权利得不到有效保护,另一方面使用者又无法通过合法途径取得授权的困境,优化了著作权集体管理制度,强化了对集体管理组织的监督和管理。

 

(三)加强保护,强化救济措施

1.扩大权利人主张权利的范围,权利人的诉权由列举式改为开放式,现在的列举权是15种权利,只要是著作权人认为权利受到侵害就可以进行诉讼,以往权利受到侵害但是又说不出是什么权利的情况得到改正。

2.强化保护力度,加强保护措施。根据侵权责任法规定增加了网络服务提供商的民事责任,当时修订著作权法的时候还来不及对信息网络传播权作出全面规定,通过国务院行政法规规定来解决,现将核心内容上升条文。

3.提高了法定赔偿标准,调整了权利人请求损害赔偿的选择方式,由现行法的依顺序递进修改为选择性。

4.加大行政执法力度,增加了行政制度措施。增加了行政执法的扣押问题,没有扣押只能是登记保存,化解了行政管理机关多年以来行政执法非常困惑的问题

5.其他修订:扩大作品使用者过错推定范围,现行著作权法52规定出版者说明不了合法来源和制作者说明不了合法来源的推定侵权,扩大到所有作品使用者说明不了其使用作品合法来源等情形

 

(四)科学规范完善体例结构

1.增加章节内容。送审稿由现行《著作权法》的六章增加到八章,增加了两章一节:一是将现行著作权法第二章第四节的“权利的限制”,单章设列为第四章;二是增加了第六章“技术保护措施和权利管理信息”;三是在第五章“权利的行使”中增加了第二节“著作集体管理”。

2.修改部分章节名称。将第四章的“出版、表演、录音录像、播放”的称谓修改为第三章的“相关权”。

3.调整章节顺序。将总则、著作权、著作权许可使用和和转让合同,出版、表演、录音录像、播放,法律责任的执法措施,附则六大章,调整为总则、著作权、相关权、权利的限制、权利的行使、技术保护措施和权利管理信息、权利的保护、附则八大章,突出了权利在前、行为在中、责任在后的逻辑递进关系。

4.明确与其他法律的衔接关系。一是将其他实体法和程序法已经规定的,如诉前禁令、证据保全、财产保全、行政诉讼、行政复议和质权登记等非著作权专用的法律规范,不再在送审稿中重复规定,而是通过一种衔接方式直接指向相关的法律;二是将《实施国际著作权条约的规定》,《计算机软件保护条例》中的主要规定吸收进送审稿,以保证将来废止这两部行政法规适用法律规范的连贯性。

 

综上所述,是初步的,还要经过后面两个立法阶段,最后出来可能是8章,也可能回到6章,大家了解这个情况,关注这个内容,并不在于法律的体例内容是什么,关键是法律是不是接地气,是不是解决中国问题,是不是符合国际规则和中国的实际情况不管是国务院还是全国人大常委会更具智慧,更具包容性,他们会再次提取大家的意见,找出最适合中国版权制度设计的方案。

 

我今天介绍的内容就到这里,谢谢大家

 

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