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胡开忠:屏蔽网站禁令在版权保护中的适用

讲座概述:

主讲人:中南财经政法大学胡开忠教授; 时间:2017年7月3日; 地点:中南财经政法大学文泓楼学术报告厅

胡开忠:各位同学大家好,我们暑期学校举办已有八年,很高兴每年都有来自五湖四海的同学相聚于此,共同学习。俗话说“铁打的营盘流水的兵”,每年都能看到崭新的面孔、年轻活力的姿态。学校邀请了不同地方不同行业的优秀师资来授课,希望大家能够有所收获。现在正式开始暑期学校第一讲,由我来为大家讲授“屏蔽网站禁令在版权保护中的适用”。

关于屏蔽网站禁令的问题,在国内外立法和司法活动中都备受关注,2016年欧洲乃至全球各地颁布了很多网站屏蔽禁令,以致欧洲有些立法者和实务界人士将欧洲知识产权保护年简称为屏蔽网站年。相比于国外对屏蔽网站的高关注度而言,我国对此的关注仍显不足,不论是立法上还是学理研究。但在实际操作中,时有国家版权局、工商局或其他部委颁布一些行政命令,直接屏蔽一些含有不良内容的侵权网站。与我国采取行政处罚的做法不同,美国等欧洲国家采取的是民事救济或者知识产权救济的方法。网站被屏蔽之后引发一系列问题,诸如屏蔽是否会影响群众获取信息,是否符合宪法规定,是否侵犯人权,等等。在欧洲,一方面关闭盗版网站,另一方面版权人、社会公众以及产业组织以此行为的处理方法是否得当诉至法院。对此,以几个例子予以说明:

第一,“海盗湾”网站。原“海盗湾”网站已经被屏蔽,然而它以另一张面貌出现在我们面前,仅仅改变其域名或网址——原网站员工在国外设立海盗网站,其上有大量盗版的电影、电视、歌曲、小说已经散文等等。此网站实质上是一个搜索链接,用户通过海盗网站链接到P2P的种子,而后下载,范围涵盖全球各地的盗版影视。

第二,Megaupload网站。此网站是目前最大的盗版网站,近两年同样被屏蔽,创始人也被刑事处罚,对公司进行巨额罚款,终归倒闭。Megaupload网站同样采取的游击战战略,网站最初设在荷兰,被关闭之后相继在新西兰、澳大利亚等地改头换面,但改不了其盗版的实质,最终美国进行了长臂管辖。

第三,国内类似盗版网站。在美国301条款和中国恶名市场的报告中,我国很多网站都名列其中,比如淘宝、人人影视网、熊猫视频、字幕网站、真心电影、神马电影、品善网等,很多盗版网站都会传播色情淫秽作品,对社会造成极其恶劣的影响。但是,尽管有些网站由于违规被关闭,由于网络的多变性,这些曾经被关闭的网站通过修改域名或名称躲避监管,以BT天堂为例,前段时间美国将它列入301条款,国家知识产权局也关闭了BT天堂,但最近仍然可以打开该网站,究其原因只不过换了一个域名而已。那么,BT是什么?实际上是P2P的软件种子的简称,将网址www.bt.com改为www.btbta.com便轻易逃过了被封的命运。在使用该类网站观看电影时,点击所要观看的电影时就会出现很多种子链接,下载种子就可以观看电影。人人影视网亦是如此,其由于违规被国家知识产权局封掉,但在近几天,人人影视网仍然可以正常打开。其操作手段跟BT天堂类似,将原来的域名www.renren.com改为www.renren456.com。但无论是BT天堂还是人人影视网抑或其他类似的盗版网站,其后面域名通常不带cn,究其原因,中国新闻对域名后带cn的网站监管非常严格。

在国内,盗版网站较为猖獗。当然,盗版问题不是中国独有的,而是在全世界都存在。国外网站管理非常严格,利用一些过滤设备将盗版影视、唱片等预先拦截,使用户难以接触到盗版作品。韩国有专门的知识产权保护战略,对知识产权保护较为有力,然而仍然存在许多使用P2P软件下载盗版作品的事件。俄罗斯的盗版问题亦相当严重。

目前,各个国家都非常重视知识产权保护,特别是中国、美国、日本、韩国,都推出了国家知识产权战略,考虑采取何种方法打击侵权盗版,将盗版问题扼杀在萌芽状态,使社会上形成一种尊重版权、促进文化产业发展的局面。对于各国采用的对策,归纳起来主要有以下几种:

一是追究直接侵权人的责任。例如,某人在某网站上传侵权作品,版权人直接起诉上传侵权作品的用户,追究其责任。但在实践中,由于网络的虚拟性,个人用户难以锁定,使得追究直接侵权人的责任难以有效实行。即使通过侦破技术找到侵权人,其个人财产也难以保障被侵权人的损失得到赔偿。另外,网络保护是跨越国界的,直接侵权人可能在海外任意地方上传盗版影视,此时,版权人在处理时就感到十分困难。

二是追究间接侵权人的责任。间接侵权即在大陆法系通常所称共同侵权,网络服务提供商为侵权人提供了帮助,或受人教唆、引诱,或负有监管责任之人未尽其责任,此时后者便负有一种替代责任。该责任在英美法系国家称“间接侵权责任”,包括三类:一是辅助侵权,类似于大陆法系国家的帮助侵权;二是教唆侵权或引诱侵权;三是替代侵权,如提供存储空间的服务商应对存储空间里的版权侵权行为进行管理,未尽到管理责任者,出现问题时须承担侵权责任,此即一种替代侵权责任。但是,在网络产业发展的背景下,如果对网络服务提供商的责任要求太高、追究的又太严格,可能会影响网络产业发展,很多国家考虑到在保护版权人的利益的同时,也要促进网络产业的发展,所以这时就创立了一些网络服务提供商免责的规定,如大家熟知的避风港规则,当网络服务提供商虽客观上为他人的直接侵权行为提供了便利,但符合避风港条款的规定时,可免除责任。避风港条款重最重要的、核心的内容是通知-删除规则,具体操作是版权人发现盗版电影被上传到人人影视网,应该向人人影视网等服务提供商发出通知,告知其侵权事实。人人影视网接到该通知后,应该审查后及时删去盗版电影。但如果说上传电影的用户发现其上传内容被误删,可以发出反通知,由人人影视网告知版权人,并恢复被删除作品。此时若版权人与上传用户之间仍有争议,可通过诉讼解决。当网络(如BT天堂、人人影视,甚至是土豆、优酷等网站)上出现盗版的侵权作品之后,版权人起诉时,网络提供商可能会辩解说不知上传盗版电影的网名是谁来逃避追责。这就导致了一些问题:(1)大多数版权人向网络服务提供商发通知,网络服务提供商有时候就会以通知的文件不具备法定条件而不理睬,拒绝删除争议作品;(2)在版权人向人民法院对网络服务提供商提起诉讼时,网络服务提供商以版权人还未通知为由,规避法律责任;(3)网络服务提供商接到通知并删除侵权作品后,用户通过修改文件名称重新上传,如“打地鼠”游戏一般。给版权人带来无休止的损害。在实际生活中,有一些很极端的人提出应实行网络实名制,用户须实名注册,上传身份证号后才可上传电影,结果该观点遭到全球网民反对,世界上亦无国家对网络管理采取如此严格的规则,且若如此,网络的创办也就没有意义了,该观点最终没有落实。

上述两种处理方式都有缺陷,后来提出的“三振出局”,即通过调低网速的方式连续三次警告上传或下载盗版作品的用户,仍不停止将作断网处理。此种方式遭到许多国家网民的抗议,认为其侵害人权。美国便修改成“六振出局”,给予侵权者六次机会。然而,侵权者仍然可以通过更换服务器,修改网名的方法继续上传或下载侵权作品,由于盗版作品仍然在网站或网页上存在,没有从根源上解决问题。针对这一系列问题,美国拟通过网络监控的法律自由法案,俄罗斯通过的网络监管法案鼓励版权人向行政机构举报,查实之后由行政机构直接关闭网站或将盗版电影指令删除,属于一种强烈的行政干预。在我国也存在对知识产权的行政保护和司法保护,但对此有不同的意见,不支持行政保护,认为会导致行政权力的滥用膨胀。但在我国国情下,版权人自主维权并非普遍,需要行政机关的适度介入。

最直接的做法,向法院申请将侵权网站屏蔽的禁令,英国、丹麦、意大利、比利时等国皆有适用,澳大利亚2015年通过的版权法修正案规制在线侵权,允许版权人在发现网站盗版作品比较多的情况下,申请屏蔽网站的禁令,由法院责令电信服务提供商屏蔽网站。此做法受到多数国家的重视,加拿大、韩国、新加坡都在考虑设定屏蔽网站的法令。今天的讲座分为四个部分:欧洲实行屏蔽网站禁令的背景、司法实践中屏蔽网站禁令适用的条件、我国适用屏蔽网站禁令的必要性以及我国应如何处理。

一、屏蔽网站禁令适用的背景

关于适用背景,屏蔽网站禁令适用的主要原因在于,从目前来看,在线版权侵权极为猖獗。在20世纪80年代、90年代的时候虽然也存在一些盗版问题,但是当时的盗版都是纸质盗版或者盗版VCD、DVD或者光碟盗版,此种有形盗版极易被发现。目前网络技术发达的情况下盗版就很难控制,除了直接在网上上传作品的网站以外,大量的盗版网站是通过P2P的方式,提供一个盗版的种子链接,很多个人用户将自己电脑上的盗版影视、歌曲设置成共享文件,类似“海盗湾”和“BT天堂”的网站不停地搜索到这种共享文件。盗版十分猖獗,美国Megaupload注册用户高达1.5亿,给娱乐业造成5亿美元的损失;我们国家近几年情况也不容乐观,据广电业统计,近年来我国国产电影盗版损失率已高达55%,每年损失超过10亿元,这些数据并非空穴来风。日本东京知识产权所的中山信弘教授于20世纪80年代的著作《多媒体与著作权》中提到一个非常形象的比喻,对于版权人来说,作品上传之后的状态,就像一张渔网,从一条绳子开始向前延伸有无数个网眼,而绳子这一端的版权人并不知道绳子另一端会延向何方。

第一,作品上传以后版权人无法控制。因为网络上传既没有时间上又没有地域上的限制,上传的措施和方法各种各样,此种情况下很难对作品进行控制。第二,采取现有打击盗版的措施是不足以对付在线侵权的。上述列举的四种现有的对付在线侵权的措施,均存在不同程度的不足。以“通知删除”规则为例, “通知删除”规则在运用的时候,很容易成为一些网络服务提供商逃避法律责任的借口,在接到诉讼时辩解版权人的通知是起诉的前置程序,另外,网络服务提供商以主观上没有过错来作为免责的理由,因为在“通知删除”规则里面有一个“红旗标准”,就是看网络服务提供商主观上是知道还是应当知道,这个时候很多网络服务提供商辩称主观上不知情,权利人没有通知,或者说这个电影不是热门电影,上传到网站的首页服务商不应当知道,网络服务提供商会以各种理由进行规避,这个时候版权人没有办法来处理。

二、屏蔽网站禁令的内涵及特点

屏蔽网站禁令是什么意思?简单来讲,如果有人或者有些网民接触网络服务正在实施或者即将实施侵犯版权或者与版权相关的权力时,法院可以根据版权人或者与版权有关的版权人的申请,为了保护版权人的合法权益,指令提供通信服务的网络提供商把盗版网站屏蔽的一种强制措施,我们把它叫做屏蔽网站禁令。举例来讲,一个版权人发现人人影视网正在接触电信商的网络服务,实施的就是传播盗版影片的行为,此时版权人可以向法院提出申请来保护他的合法利益,法院根据版权人的申请指令通讯服务商,让电信服务商直接把人人影视网盗版网站或者把某些盗版网页屏蔽掉,使公众不能够接触到盗版作品,这样一种强制措施就是禁令的措施。屏蔽网站禁令跟以前大家学知识产权法遇到的禁令有类似之处,一是紧迫性,一般来讲禁令提出来都是在紧急情况下才做出来的;二是被动性,屏蔽网站禁令一般是根据申请人的申请来作出来的,法院一般不应该依据职权主动力做出来的;三是即时性,禁令一旦作出,法院马上就要执行;四是配合性,法院作出屏蔽网站禁令之后,提供电信服务的网络服务提供商就应该马上予以配合,配合性是屏蔽网站禁令所特有的特点。

三、屏蔽网站禁令的创设历程以及立法理论依据

(一)屏蔽网站禁令的创设历程

关于屏蔽网站禁令的创设历程的问题,主要是起源于欧盟的一些立法,欧盟在以前颁布的《欧盟基本权利宪章》在第17条第2款强调“知识产权应当受到保护”,2001年发布《欧盟电子商务指令》,其中的一个原则性规定是欧盟在讨论网络服务提供商责任的时候应该遵循技术中立原则,即网络服务提供商提供硬件服务或者提供通信服务,主观没有参与侵权的,一般不追究他的责任,这一点跟美国在20世纪60年代 “索尼案”的规定是一样的。但同时《欧盟电子商务指令》第45条规定,本指令关于中间商责任的限制条款不得影响适用各类禁令的可能性,此种禁令尤其包括法院或行政机构发布的要求终止或者防止任何侵权行为,包括删除非法资讯或阻止他人访问非法资讯的命令。后来欧盟对这个问题又进行了细化,在2001年欧盟发布《欧盟信息社会指令》的第8条第3款规定就更明确了,“成员国应当保证权利人有资格申请禁令制止中间商的服务被第三方用来侵犯版权或相关权利。”在这句话大家可以看到,欧盟的英国、法国这些成员国应该保护版权人可以向法院申请禁令来制止中间商,这里实际上指的就是电信商的服务被第三方比如说人人影视网用来侵犯版权或者相关权利。2004年欧盟颁布《欧盟知识产权实施指令》,对申请禁令的条件和程序做了一些原则性的规定,要求禁令的适用不能对商业的发展产生阻碍,第11条又重申权利人有权申请屏蔽网站的禁令。

欧盟的规定主要是一些原则性的规定,关于具体怎么来实施,交由各个成员国自己来立法来进行具体的规定。对此,英国对其版权法进行修订,原因在于英国前些年发生的“20世纪福斯电影公司诉英国电信公司案”,原告发现英国有一个叫Newzbin的网站,未经版权人的允许,大量上传了福斯电影公司的电影,于是向英国法院申请禁令,屏蔽了www.Newzbin.com网站。然而不久之后,一个匿名的第三方在海外又设立了一个名为Newzbin2的新网站,以一个新的域名将盗版网站恢复了,仍存在大量的盗版福斯电影公司的电影。由于禁令送达不到海外,福斯电影公司就向法院起诉英国的电信公司bt.com,此时涉及到这样一个问题,电信公司是一个提供纯粹电信服务的硬件通讯服务,它并没有直接传播盗版作品,这个时候需要他来承担屏蔽网站的责任,在法理上是否站住脚。这个问题暴露出来以后,后来英国就在《版权法》修订的第97(a)条中作出规定,英国的电信服务提供商可以根据法院发出的禁令把盗版网站屏蔽。对于责任问题,按照按照美国在20世纪60年代“索尼案”中确立的技术中立原则,电信服务提供商是通信服务的提供者,它根据网民或者用户的请求提供有偿的远距离的服务,它处于一种技术中立的地位,一般不需要承担责任。但是这个案子在审查时候英国法院最后作出判决要求电信公司承担屏蔽网站禁令的责任,有三个理由:

一是认为英国电信公司主观上存在过错,最初Newzbin网站上存在盗版电影的时候,电信公司并不知情,处于技术中立地位,后来Newzbin2盗版网站上传盗版电影时福斯电影公司告知英国电信公司侵权事实,请求电信公司停止向Newzbin2提供网络接入服务,但是英国电信公司并未停止。法院认为在这种情况下,电信服务提供商主观上具有过错,那么就改变了被动中立的地位,所以不能免责。

二是法院认为电信服务商为第三方的侵权提供了便利,盗版网站在传播盗版作品过程中,需要电信服务商提供信息的接入和传输的服务。

三是英国法院认为在盗版问题上,电信公司在制止网络盗版方面处于最有利的地位,也就是说当网络盗版发生之后,因为盗版往往发生在海外,任何人去制止盗版网站,对其发出违法侵权的禁令,追究其违法信息上传的责任,都是比较困难的。并且,很多侵权经营者都会通过改变网址,甚至将服务器转移至境外的方式来规避法律的规定,此时考虑到盗版人从事盗版行为离不开电信公司提供的网络和接入传输服务,只要电信公司只要停止向盗版人提供上述服务,盗版行为就难以为继。所以在这种情况下,有必要对电信服务商实行屏蔽网站禁令来终止盗版侵权行为。

(二)屏蔽网站禁令的适用条件

欧盟屏蔽网站禁令的适用条件理论以间接侵权人为依据,但是具体在什么条件下能够实施屏蔽网站禁令,欧盟并没有规定,而是交由各成员国进行具体规定。例如上述提到的英国修订版权法增加的第97(a)条,对此可以划分为四个条件:

一是被申请网络服务提供商属于《欧盟电子商务指令》所讲“中间商”,也就是说该网络服务提供商向社会提供网络接入或传输服务。至于中间商和第三方侵权人是否需要有合同关系,英国、奥地利和其他欧盟法院的判决中认为不需要证明网络服务提供商和第三方侵权人之间存在合同关系,只需证明网络服务提供商的电信服务被第三方用来实施了侵权行为。所以它是从外在表现上来看是不是提供了帮助,这实际上就是一种帮助侵权的构成要件。

二是网络的用户或者网站的经营者侵犯了申请人的版权。此条件较为好证明,网络的用户或者网络经营者直接把侵权作品上传到网站上去,属于直接侵权的类型。另外,人人影视网在实施直接侵权行为的同时也提供存储空间,提供存储空间的行为是为其他人的直接侵权行为提供帮助,属于间接侵权的一种;又或者搜索引擎服务,故意与盗版的电影、影视相链接,也是间接侵权行为。

三是网站的用户或者网站的经营者利用被申请人的服务来实施侵权行为。此处的利用作何理解,欧盟法院在德国的案件中是这样指出的,接入服务商提供的服务能够使客户接入网络,网络客户可以利用该服务实施侵权行为,使盗版行为在客户和第三方之间进行传递,此种情况下,就认为网站用户或者网站经营者利用了这个服务。海盗湾和人人影视网、BT天堂这样一些盗版网站,开设网站必然需要电信服务提供商提供的基础电信服务,才能够正常运营,此之谓利用。

四是被申请人主观上知道侵权事实的存在。这里的被申请人实际指电信服务提供商,在上述提到的20世纪福斯电影公司诉英国电信公司案的判决中指出,必须弄清网络服务提供商是否知道有人在利用其服务侵犯他人的版权。网络服务提供商了解的侵权信息越多,其实际知道的可能性就越大。强调实际知道,与大陆法系指导理论有衔接,包括明知和应知,与大概知道或概括性知道有本质区别。如果只需要大概知道或者隐约地知道、概括地知道,容易导致过错责任的滥用,比方说土豆网,网站上有侵权作品,只要大概知道网站上有侵权作品,土豆网就要承担侵权责任,这就好像莫须有的罪名,范围太宽。实际知道原则的确立,并没有给网络服务提供商增加过重的义务,既有利于促进网络产业发展,也有利于公众获取信息。

(三)屏蔽网站禁令的适用方式

关于屏蔽网站禁令适用方式,《欧盟信息社会指令》第8条第1款强调在适用禁令时应当措施有效,与救济效果相称并具有阻止力。这个原则性规定在后来的《欧盟知识产权实施指令》第3条加以具体,禁令手段、程序和救济方式应当公平、合理,不应当过于复杂或过于昂贵,或者不合理地缩短时间或有意拖延。对此规定,具体而言:

第一,措施有效。屏蔽网站禁令作出之后,确实能够阻止侵权的发生才叫措施有效。在实际生活中屏蔽网站禁令措施有三种:一是屏蔽网站域名,由于一个域名可能与多个网站链接,一个网站上可能有很多域名,所以屏蔽网站域名,可能就把整个网站关闭了,不论是网站上的侵权内容,还是合法内容,一律屏蔽了,这在网络用户中引起了广泛争议;二是屏蔽IP地址,IP地址上既有非法网页,也有大量的合法网页,简单的屏蔽IP地址会把合法的内容屏蔽,较屏蔽域名而言,范围稍小,实施费用较小;三是过滤网页,将由盗版作品的网页过滤掉,此方式的成本高,需要派专人负责将每一个网页进行过滤或者用机器来过滤掉侵权内容,但实施效果最好。

第二,与救济效果相称。欧盟在实施过程中多次提出与救济效果相称,认为电信公司通过一定的手段,将侵权内容屏蔽掉,作出屏蔽网站禁令的适用程度与救济效果相称,既要保护版权人的利益,也要保护第三方的利益,同时不妨碍贸易自由和言论自由,不超过必要的限度,这个要求是比较高的。比方说屏蔽网站域名这个措施,是把整个网站屏蔽掉了,就像土耳其的做法是把整个谷歌网站屏蔽掉了,但是只有一个网址上存在盗版作品,这种做法使土耳其人民无法使用到谷歌服务器也没有办法搜索到合法作品,严重侵犯了人权,与救济效果就不相适应。所以在这种情况下,屏蔽网站禁令在实施的时候,除了保护版权人的利益之外,也不应该影响社会公众接触到合法的信息,如果网站只有部分内容侵权,就将整个网站屏蔽,显然是不合适的。

第三,屏蔽网站的手段和程序应该公平合理。采取的手段应该符合人们公认的公平公正原则和合理原则。在禁令的适用程序和手段费用上,当前存在一些争议。比方说在程序方面,很多电信公司提出,欧洲的一些法院在发出屏蔽网站禁令的时候,仅仅根据版权人和邻接权利人单方面的申请就将盗版网站屏蔽,这是不公平的。对于电信服务商来说,在这一过程中,他们没有出庭听取意见的机会,法院直接根据版权人的一面之词就发出屏蔽网站的禁令,而且要求电信公司来实施,电信公司没有申辩机会,只能被动实施屏蔽网站禁令。在这种情况下,电信公司认为自己获取信息的权利被剥夺,这是不公平的。另外,在实施过程中有一些用户提出,例如某些网站上已经存在了一些盗版的影视作品,此时应当给予这些网站一定的修正机会,结果法院在颁布了屏蔽网站禁令之后就将整个网站屏蔽,而禁令实施时间一般是永久的或者十几年,在这种情况下,被屏蔽的网站就失去了改正错误的机会。另一方面,用户在访问被屏蔽网站的时候,看不到法院就这个问题作出的通知,可能花费很多时间访问已经被屏蔽的网站,产生大量的时间成本,他们认为这也是不合理的。在实际生活中,有些人建议法院应该允许给予被屏蔽网站经营者一个改正错误的机会,使他们能够申请变更禁令或者取消禁令。在实施的费用方面,从欧洲的司法实践来看,法律上一般规定应当由网络运营提供商承担屏蔽网站的实质费用。对于这个问题,欧洲的法院认为网络服务提供商从网络发展中获得了一定的利润,因此当实施屏蔽网站禁令措施的时候,应该承担这方面的费用。电信商有不同的意见,认为屏蔽网站要投入大量的人力物力,在欧洲的电信服务商基本上是私营企业,屏蔽网站这项业务的投入并不能带来合理产出,这与市场规律不符,电信商不愿负担这项任务。而有些网站,法院判决由他们承担屏蔽网站禁令的费用,网络服务商将此项费用转嫁于消费者头上,变相增加网络服务提供费用,引起了一系列争议。对于这一问题,澳大利亚的做法有所差异。在澳大利亚,他们认为如果版权人要申请屏蔽网站禁令,实施屏蔽网站禁令措施的费用应该由版权人来承担,因为版权人是主动申请禁令的一方。澳大利亚后来也学习了欧盟的一些做法,在2015年颁发的版权法修改草案中的在线侵权一章中规定规定使用网站禁令除了前面一些因素之外,它还强调这样几点:1.要考虑侵权的恶性程度,争议网站是否屡教不改;2.看网站是否为侵权提供了禁令救济措施。网站经营者是否不尊重版权、屏蔽网站的措施是否与侵权行为相适应、该网站是否已在国外被屏蔽、权利人是否遵守法律责任、是否还有其他的救济方法。澳大利亚颁布的规定跟欧盟的规定有一个明显区别:它只屏蔽海外的侵权网站,对于国内的侵权网站一般不适用。因为这个网站如果在国内有服务器,出现恶劣侵权行为的时候版权人可以直接申请法院,申请法院关闭该网站。

下面简要介绍以一下屏蔽网站禁令适用的争议。

屏蔽网站禁令制度实施以后,诸如海盗湾、Megaupload等国际知名的盗版网站现在都被屏蔽掉了。禁令措施受到了国际知识产权保护界的欢迎,因为盗版作品的传播渠道被掐断,侵权人的嚣张气焰受到了沉重的打击,版权人看到了版权保护的曙光。在欧美国家,屏蔽网站禁令获得了很多好评,现在除了欧盟之外,世界上越来越多的国家采用此措施。当然,这个制度也引起了很多争议。反对者提出来这样一些意见:有观点认为,屏蔽网站禁令在适用程序上是有违程序正义的。很多法院在实施屏蔽网站禁令的时候,主要依据是版权人的通知和申请,而这些理由都是版权人单方提出来的。此时法院很少去对一些具体的证据进行查证,且在作出屏蔽网站禁令时,既不通知网站的经营者,也不倾听其意见,只根据权利人的申请作出决定。在这个作出决定的过程中,网站经营者和网站用户没有办法、也没有机会就屏蔽网站禁令提出反对意见,他们既没有申辩机会,也没有收到参与诉讼的通知,权利难以得到保障。所以,部分专家学者认为这不符合程序征询原则。这一点在知识产权协议——Trips协定有所体现,它规定各个利害关系方有参与案件,接受公平听证的权利,有发表言论的机会。但是在屏蔽网站禁令使用过程中,欧盟很多国家是缺少这样的程序。

第二种反对意见认为,屏蔽网站禁令的适用给网络服务提供商带来了较大的负担,影响了产业的发展。原因在于,对网络服务提供商来讲,若要把一个网页上的侵权作品屏蔽掉,需要承担额外的支出,既花费时间又花费金钱。电信服务商认为这损害了他们自由经商的权利,且很多屏蔽网站禁令的适用条件、适用措施都不明确,使其对于未来的行为缺乏预见性。在司法实践中,很多时候都是法官通过判例来实践的,而法官的自由裁量权很大,这种情况下网络服务商很难预见行为的后果如何,所以负担太大。

第三个种反对意见认为,屏蔽网站禁令的适用不利于公众获取信息。在理论上,无论是《世界人权宣言》,还是国际社会颁布的《促进经济和社会发展的权利公约》都提到了公众言论自由权,即公众有获取信息权、有文化传播的权利。但是在欧盟司法实践中,很多电信服务商在操作的时候为了节约成本、减少时间,在接到屏蔽网站禁令的时候,会直接把网站屏蔽掉。所以在这样的情况下,大量网站被屏蔽,公众认为这影响了获得合法作品信息的权利。在比利时有这样一起案件:比利时的集体管理者组织申请法院发出一个禁令,要求网络服务提供商安装一个网页过滤系统来屏蔽网站上的侵权内容,并且承担由此产生的费用。后来电信公司提出上诉,因为这样的做法使信息无法传播,所以请求欧洲的法院根据欧洲的人权公约进行审理,确定这种行为是否侵犯了基本人权。这个案子尚在处理过程之中,但是它告诉我们,有一些行为可能会对公众的信息获取产生或多或少的影响。

第四个反对意见认为,该措施有时会侵犯个人的信息权利。有些人提出,屏蔽网站禁令在实施的时候,网络服务提供商为了辨别侵权者的IP地址,会对用户个人的IP地址进行调查,这实际上是对每个网民个人信息的监控,损害了个人的信息保护权。

对于这四个争议我作出如下评价:对于第一个反对意见,即程序争议的批评意见,从司法实践角度来讲,欧盟国家在处理这样一些问题的时候确实会存在程序问题。但程序上的问题是可以改正的,比如屏蔽网站禁令在申请及实施的时候,如果法院给网络服务提供商一个听证的机会或者其他措施,如此就可以解决程序不公正的问题。所以,不能因为程序上的问题而否定结果。法院之所以作出屏蔽网站禁令往往也是迫不得已,因为网站等不配合工作,只有屏蔽这一最后措施可以使用,这也是我们应当注意的方面。从效果来讲,屏蔽网站禁令的效果是其他措施所不具有的,如三振出局、通知删除规则,都没有很好地解决问题,最后只有通过屏蔽网站禁令的方法来处理。

屏蔽网站禁令虽然对网络产业产生一定负担,但是如果电信公司采用一些得当的方法,这个负担也不是很大。通过实际调查,电信公司屏蔽网站的成本很低,屏蔽网站禁令具有可行性。屏蔽网站禁令措施对公众信息获取和个人信息保护会不会产生影响?我认为不会产生太多的影响。当前社会大众的观念有待转变,不劳而获的思想使其反对屏蔽网站禁令措施,而这是不符合法理,也是不正义的。对于屏蔽网站禁令措施侵犯个人信息保护的问题,这个指责也不正确。很多网站都有网络服务提供商,它对盗版电影进行调查是为了把盗版网站屏蔽,而不是为了刺探个人的信息,以后我们国家可以通过颁布个人信息保护法把这些问题解决好。

四、屏蔽网站禁令制度在我国引入的合理性和制度构建

第一,从国外实践来看,目前采取该措施的国家越来越多,已经有30多个国家采用此措施,而诸如加拿大等国家也正在通过立法来设置。从国内的实践来看,如果能借鉴该制度,会起到比较好的效果。中国互联网中心做过统计,我国网络音乐用户5.01亿,占网民总数的72%,网络视频用户是5.04亿,这意味着人口的1/3以上都上网看过视频、听过音乐。但盗版的问题很突出,诸如人人影视网、中国高清网、BT天堂等是“盗版专业户”,网站盗版率90%。国际知识产权联盟在前些年指责中国音乐作品盗版率高达90%,中国消费音乐作品中88%是以在线下载方式获得的,但是只有1%左右的人付费购买。虽然该指责可能有夸大的嫌疑,但体现出实际生活中使用盗版的人数之多。我们国家虽然采取很多措施打击盗版,但效果并不明显。实际执法中,比较有效的办法是国家行政部门——如版权局、地方工商行政管理部门等根据著作权人的投诉,关闭盗版网站。比如人人影视网、BT天堂、熊猫视频等盗版网站,这些网站只能够看到缩略图,但打不开网站。所以,政府还是在进行这样一些屏蔽工作,且效果还是比较好、比较乐观。

第二,从立法来看,我们国家把这个制度引入是对现有立法的弥补。现在,我们国家在著作权保护中缺少诉前禁令制度,侵权法和著作权法的诉前禁令制度需要改造和完善,可以把屏蔽网站禁令制度增加进来,这是可以实现的。但如果我们要实施这个制度,不能像欧盟一样对它的缺陷放任不管,应该做一些完善:如对屏蔽网站的服务提供商的范围,要规定限于电信服务商。再有就是在著作权法中对屏蔽网站禁令做一些原则性规定,如在适用条件上要严格规定有权屏蔽网站的主体是谁。这可以借鉴澳大利亚的做法,对一些屡教不改、行为非常恶劣的网站可以考虑先屏蔽一部分。如人人影视网、BT天堂等网站,因为侵权而被屏蔽。所以,法院和行政机关在处理的时候可以考虑网站是否屡教不改、专门侵权,而不是一般的网站有少量且轻微的侵权就要屏蔽,这会导致制度难以实施。

第三,要看网站是否提供帮助条件,或者看服务提供商是否明知,这一点可以向欧盟学习。另外,在适用手段上可学习欧盟的公平、合理、有效要求,时间上也不能太短或太长。对有一些网站来说,如果是初犯或不是很恶劣的话可以给它一个改正的机会。而且,程序上一定要完善,不能像欧盟那样,只要版权人申请就可以屏蔽网站。我们应该对被屏蔽的网络服务提供商或者受影响的人设一个通知程序、审查程序,给他提出反对意见的机会。而对实施期限来说,可以先屏蔽两年。英国采用的此做法:先屏蔽两年,如果两年后改正,则网站可以继续存在。还可以设置异议程序,在这个过程中可以提出反对意见,如谷歌在土耳其被全部屏蔽,而土耳其也没有救济程序。在我们国家没有宪法审查制度,所以在实施的时候设一个异议程序给被屏蔽的网站和服务提供商一个救济的机会。另外在实施禁令费用上也要合理,比如服务提供商提供了这个服务,而申请人从盗版中获利,当然应该承担一定费用。如果费用过高,法院在判决的时候应考虑如何承担的问题。

今天上午所讲的屏蔽网站禁令制度是一个新问题,也是欧盟在近几年实践中摸索出的新问题。这个制度可能还有很多的缺陷需要完善,大家在学习和研究时可作参考。

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