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胡开忠:重混作品创作的版权问题

讲座概述:

主讲人:中南财经政法大学胡开忠教授 时间:2016年7月15日下午 地点:中南财经政法大学文泓楼报告厅

   

   胡开忠:非常高兴今天能跟大家一块谈一谈知识产权的一些问题,我们研究生的暑期学校开办了这么长的时间,大家在武汉也生活了这么长的时间,现在是武汉比较热的时候,可以说大家生活在火热的天气中,但是今天大家知道武汉遇到了另外一个特点,赶上了武汉的水灾,武汉的暴雨特别大,老天爷发怒了,到处都是积水。今年的洪水和1998年的洪水差不多,当时武汉市中南那一带的水有1米多深,很难通过,今年武汉的南湖周围是重灾区到处都是积水,这个积水就引起了人们的重视,现在咱们到武汉来可以说是生活在水深火热之中,对于这个现象有一些网友创作了视频很有意思,跟我们今天下午的讲课也有关系,今天是最后一次上课了,大家不用那么累,所以我们边看视频,边讲一讲相关的问题,大家看一下视频就可以了解一下武汉的洪水有多厉害。

    (视频播放)

    胡开忠:这首歌怎么样?很贴切吧,大家看了这个就对武汉的水很有切身的体会,前几天淹水最厉害的应该是我们学校东门,很多私家车整个都淹了,隧道都通不过去了,很多汽车进去之后就出不来了,所以是很厉害的。在这个作品中大家注意到这样的一些问题没有?这个歌曲是谁演唱的?有同学说是刘欢唱的,这个不是刘欢唱的,这个声音和刘欢比较相应,但不完全一样,但是里面有几句的的确确是刘欢唱的,后面有几句是刘欢的原声,但有一部分是技术设备模仿刘欢的声音模仿出来的。这个歌曲中的素材来自于哪里?网络上,开头标得很清楚素材是来源于网络,制作是刘咚咚。现在的画面是哪里来的?是演唱会上,电视台或者别的人拍的,就是刘欢的原唱,这个画面是演唱会的画面按。但是后面的画面是哪里来的?有一些是电视台转播的洪灾的真实记录的画面,有一些是创作人自己拍摄的画面,最后还有一些镜头是电视台报道时候的画面,后来我们作者就把这样一些东西都混合在一起,就形成了一个洪水版的《重头再来》的作品,这个作品中有一些已经受版权保护的作品,还有一些是作者自己录制的材料,另外他在作品中采取了《重头再来》的乐调,但是歌词是他自己创新创作的,他把这样一些东西混合在一起。现在这样一种作品创作的形式有一个比较时髦的概念,叫做混编或者重混,今天我们就要讨论一下作品在创作的时候,这种重混的创作作品的形式在法律上如何对它进行定义,对于这样出现的问题如何来进行处理。

    在实际生活中,现在网络上很多的视频、音乐是通过重混的方法来创作的,比方说我们在很多年以前,大家看过的一个视频,很有名的就是胡戈创作的《一个馒头引发的血案》,它是陈凯歌创电影的《无极》中的镜头抽了一些作为素材,然后自己又加了一些其他的素材,它是重混作品的代表。到了后来又出现了一些新形式的重混创作作品,比方说一些混在一起的小说、一些图片、一些录象,还有一些重混的软件等等这些东西。这些东西混在一起之后,就引起了人们的重视,像现在美国还有英国以及香港地区,大家都在讨论,就是这个作品在创作的时候,这种重混起来的作品在版权法中应该处于什么样的地位,作者在创作作品的时候把别人的音乐、舞蹈、图片都放在你的作品中,这个行为是不是一个合法的行为,著作权法应不应该鼓励,现在提出了这样的问题,而且从最近国际版权法发展的情况来讲,所以目前绝大多数国家都在修改版权法,他们作法律的修改过程中遇到一个非常突出的问题,就是如何对重混行为进行规制,通过这样的方式来促进社会文化的发展。

    讲到这个问题时不得不提到美国著名的学者劳伦斯·莱斯格,最近很多学者都在讨论这样一个问题,就是重混经济的问题,他认为未来社会的发展不是自给自足的自然经济,而是互相利用别人的成果,互相依托、互相发展、互相支撑的经济模式,涉及到对已有的经济模式、经济资源的利用,昨天我刚刚收到腾讯公司给我寄的一本书,是他们的总裁马化腾和其他人编的一本书,题目叫做《共享经济》,我翻了一下它和劳伦斯·莱斯格的创作重混经济是一样的,就是说未来是生产要素是一个共享的模式,比方说你有了一个互联网的服务平台,这个平台不仅仅可以为你服务,而且也可以为其他的企业服务,作者创作了一个计算机软件,这个计算机软件不仅仅由你自己使用,也可以通过共享的方式让其他人使用,马化腾认为未来的经济模式是一种共享的经济模式,所以现在腾讯所设计的商业模式也是向这个方向走的,像大家用的微信、QQ也是共享的信息交流的平台,就引起了这样的一些重视。后来劳伦斯·莱斯格在这个基础上提出了软件的共享,还有一些资源的共享等等,这是值得注意的,后面我们会讲到作品、计算机软件的共享,特别是支持共享协议的问题,实际上跟这个都是相关的。

    为什么外国人这么重视共享?主要是因为进入20世纪以后,作品在创作方法上发生了一些变化,因为20世纪以前人们接触的信息资料很少,但是20世纪以后人们处于大数据时代,那么在这个时代,人们接触到大量的信息,通过网络,通过数据库可以很容易的收集到信息,那么人们在创作作品的时候,就不像原来那样可以关在家闭门造车,像吴承恩待在家里就把《西游记》想出来了,但是到了21世纪人们就不再待在家里了,他可能就直接从网络上下载一些资料进行剪贴、拼凑,就拼凑出来了很多作品,所以这里面就有一个成果的重混、混编的问题。成果混编之后难免会引起一些麻烦,比如美国的音乐家Danger  Mouse,他在创作的过程中就发现美国市场上有两个专辑,一个叫《黑色专辑》,一个叫《白色专辑》,都是关于摇滚乐的音乐专辑,后来Danger  Mouse就把这两个专辑弄过来了,然后把它们混在一起,通过混声器、混编软件和计算机的处理,把它混在一起,他有把自己混编的音乐起了一个名字叫《灰色专辑》,这个专辑在社会上销量非常好,也赚了很多钱,但是其他的版权人不干了,说Danger  Mouse是靠别人已经有的一些音乐作品混在一起,是一种抄袭行为,所以就到法院去告他,就引起了一系列的官司,美国法院在多次案件的审理中也一直在讨论,就是说你的作品混在一起究竟是合法行为还是非法行为,这种行为应该支持还是应该反对,这样的问题一直存在着争议。这个图片中就是劳伦斯·莱斯格,就是提出知识共享协议的,是一位是非常有影响力的法学家。

    下面我们先把现实生活中21世纪以来出现的各种作品重混、混编的形式介绍一下。重混在英语上叫remix,就是混合在一起,mix是混合,remix就是重新混合在一起,或者叫混编,都是它。重混目前在音乐界带讲,现在西方音乐界主要用重混来创作作品,但是在中国,我们中国人其实在很早以前,在几个世纪以前,古时候中国的老祖先就创造了重混的创作形式,这种创作形式首先是在中国的古诗里面存在的。跟大家举一些例子,中国的古代文学中有一种诗歌的形式叫集句诗,集句诗它是创作诗歌的一种方式,当时在中国,特别是在北宋和南宋的时候,有很多的作家他们非常善于创作集句诗,集句诗就是把别人已经有的诗歌里面的诗歌东摘一句、西摘一句,产生组合在一起,形成一首新诗,这个集句诗和原诗比较起来形式和内容是不一样的,古人评判集句诗的好坏有一些标准,就是看你拼凑出来的诗歌在句子的顺序上、在结构上是否完美,看你拼凑出来的诗歌意境上是否高雅,而且看你集句诗有没有模仿的痕迹,这些作为评价的标准。我们国家在北宋的时候有一个集句诗的高手叫王安石,他创作的《胡笳十八拍十八首》是当时非常有名的集句诗,后来到南宋的时候,有一个诗人也是一个爱国的将领文天祥,他也创作了集句诗,我挑了两首给大家看一下,像“读书破万卷,许身一何愚。赤骥顿长缨,健儿胜腐儒。它讲的是什么意思呢?文天祥讲到他作为一个读书的少年郎,未来要投笔从戎,要走向战场保卫他的国家。“读书破万卷”,就说明他是一个读书郎,“许身一何愚”,就是说他自身虽然很愚笨,“赤骥顿长缨”,就说明未来要骑上赤兔马、拿上红缨枪,“健儿胜腐儒”,就是说要到战场去保家卫国,胜过了只会读书的读书郎,就表达了文天祥的一种英雄气概。这四句话诗浑然一体,但是分别来自不同的地方,比方说“读书破万卷”是从杜甫《奉赠韦左丞丈二十二韵》 里面摘过来了,“许身一何愚”是从杜甫的《自京赴奉先县咏怀五百字》里面摘出来的,“赤骥顿长缨”是从《述古》里面摘出来的,“健儿胜腐儒”是从《草堂》里面摘过来。但是他把这四句话放在一起,不但很押韵,而且浑然一体,文天祥是集句诗的高手。文天祥还写了另外一首集句诗,这首诗是谈的南宋为什么会形成今天这样一种被动要亡家亡国的局面,苍生倚大臣这句话讲的是整个宋朝的天下就依仗于像秦桧这样的一些坏人,北风破南极指的是金兵带领军队过来攻破了南宋,开边一何多,至死难塞责它是讲宋朝的名将即使死了,你的责任也逃不脱,天地江西远,无家问生死这是讲的金兵到了宋朝之后老百姓过着颠沛流离的生活,凉风起天末,万里故乡情表达了文天祥心里非常凄凉、非常惆怅的感觉。这样几句诗也是浑然一体的,但是这个诗都是从已经有的杜甫的诗句中摘出来的,然后编在一起,如果我不告诉大家这些诗句的出处,大家可能会觉得这是文天祥自己写的一种诗歌。在创作中有这样一种方式,它可以把已经有的一些诗歌中句子摘出来,然后拼凑成一种诗歌,集句诗是一种从现有的诗歌中摘录,然后进行组合的创作方式,这是在文学创作领域可以这样做。

    除了诗歌的创作之外,另外现在我们网络上有很多小说,还有一些词条,在创作的时候也出现了这样一种创作方式,目前很多同学在查找资料的时候喜欢上维基百科或者百度等网站,维基百科实际上是一个开放的百科全书的平台,维基百科创办人的想法,就是让维基百科变成一个开放的百科全书的模式和平台,就是让任何一个用户、任何一个网民都成为创作者,由用户来产生内容、产生新的作品,是用户产生内容的创作方式。现在你在维基百科上输入一个词条,比如说copyright这个词条,下面就它的解释,解释都是一段一段的话,这一段一段的话来自于哪里?就是从各种著作、论文中摘录出来的,最后把它组合在一起的,网民看了以后就可以知道,这本书里面对copyright是这样定义的,那本书里面对copyright个词是这样解释的,你看了几个资料之后对这个东西就了解了,所以通过阅读维基百科这样的网站,可以对一个词条有一个全方位的认识。我们国内的网站,比如百度就学习了这样的模式,百度现在在词条的编写方面也提出了要采取开放平台的模式来编撰的方式来编写词条,比如对版权的解释有注释1,这个注释1就是老的专家写的著作中的一段,再讲到名称来源的时候,又有一段就是注释2,同时旁边有编辑的字样,这个编辑的字样是干什么用的?就是如果网民发现词条中某些内容是错误的,或者认为词条内容不完善,那么我们可以用编辑的工具继续往下面写,或者把已经有的词条中的错误进行改正。在这种情况下,词条内容的产生就不再是来源于创作者,而是一个读者和创作者互动来产生新的作品的模式,后通过成千上万的网民不断的增加,不断的改,最后这个作品中是你中有我、我中有你,大家的智力通过劳动融合在一起,这就是一种重混的创作模式。

    除了文字作品之外,美术作品从20世纪50年代以来随着技术的发展,美术类的作品、艺术类的创作重混是用得特别多的,大家看到这里有一幅画,是英国的作家汉密尔顿在20世纪50年代创作的作品叫做《我们今天的生活为什么如此不同,如此富有魅力》,这个画反映了20世纪50年代英国资产阶级对于未来生活的向往,他们就想未来我家里的生活是这样的,首先家里要有帅男、美女,这有一个男士在练健美,肌肉很发达,非常健壮,还有一个美女在那里搔首弄姿,然后家里住的是复式楼,楼上有一个小保姆,在这里跟他做卫生,然后墙上挂着的是卓别林的《摩登时代》的电影,还有写着Romance很浪漫的一个电影图片,右边是一个英国名人的图片,家里还有什么?这个美女旁边有沙发,然后还有电视机,里面有一个美女在那里之唱歌,台灯上还有一个英国的标志,它就由很多组合在一起的。那么这个美术作品,它不是全部都是由汉密尔顿创作的,而是汉密尔顿把英国已经有的一些作品,比如说帅男还有美女的图片,别人已经创作出来了,他把它组合进来,包括保姆的图片还有Romance这些电影的海报,他把这些图片组合在一起,所以是一种混合的创作方式。这个帅男他手上拿的是一个很大的棒棒糖,这个棒棒糖上面写一个字叫P0P”“P0P是一个商标的牌子,同时它这个棒棒糖的牌子还暗示一种含义,Popular,就是代表流行的、时髦的,他认为这是一种很流行、很时髦的、很现代的生活,这就是一个作品的重混,他把已经有的一些资料混合在一起,形成了这样的一些东西。下面这个图片是玛莉莲梦露,她的肖像人们把它作为一个框架,但是在各个肖像上施加了各种颜色,添加了各种颜色,这实际上也是一种重混,就使玛莉莲梦露表现出了不同的神态,这是一种创新的创作方式。

    作品的创作有多种方式,除了美术作品之外,音乐的创作在20世纪50年代以后,随着录音机以至于后来网络的出现,多媒体软件出现,出现了特别多的混合方式,人们可以把很多音像资料混合在一起,主要通过电子合成器、音效处理器以及混音器的设备,现在人们还可以使用一些混音软件,都可以把一个音乐、乐曲进行混合、进行改造,这一点是很容易做到的,如果说大家看到哪一首歌曲比较有意思,像刚才的洪水版的《重头再来》,如果你感兴趣想让它变得现代一点,可以放入一些摇滚乐,让它变得时髦一些,这是很容易做到的,特别是通过混音软件是很容易做到的。跟大家举个例子,比如刀郎的《2002的第一场雪》它的演奏是用的新疆的传统乐器演奏的,现在可以给大家听一下。

    (播放音频)

    

    胡开忠:它的演奏的乐器是什么?是维吾尔族和新疆乌孜别克族使用的传统乐器,它不像钢琴和小提琴,就是说它很独特,那么其中有没有其他的乐器?很少。这个歌曲表演之后,后来在国内影响很大,刀郎也在很多场合经常表演这首歌曲。到了2012年的时候,当时就有一些海外的音乐家,像是香港的音乐家李宗盛也很有名,李宗盛后来和刀郎合作,说《2002年的第一场雪》原来是由传统音乐表演的,现在有点落后了,因为现在比较时髦的是流行摇滚乐、现代乐,后来李宗盛就找刀郎和其他歌曲的创作人商量,就添加了一些现代的表演手法,他们就把一些混音,把一些摇滚乐中的因素放进了《2002年的第一场雪》这样一首歌曲中,使它听起来有不同的味道,下面把这个也给大家听一下,大家对比一下看看有哪些差异。

    (播放音频)

    

    胡开忠:从这个对比中大家可以看出,这两个一样不一样?不太一样,就是说歌词还是一样的,基本节奏好像也一样,但是在其中混了很多东西,像是摇滚乐的一些东西混进来了。那么混进来的这些材料,它主要是来源于三个部分,混进来的摇滚音的形式不是中国社会本来就有的,它是从国外引进的一些表达形式,这样一些表达形式,实际上就是摇滚乐,比如像美国黑人的说唱,一边说一遍唱来表达音乐的形式,叫做rap,还有一种西方音乐的表达形式叫做pop,pop就是像街舞还有迪斯科舞厅跳的,动感很强的流行音乐,像迈克尔杰克逊还有麦当娜的表演都是这样动感很强的摇滚乐。这样一些表现形式和传统的音乐混合起来,它就对传统的音乐进行了改造,李宗盛实际上就是把刀郎原创的歌曲进行了混编。

    除了音乐的混编之外,生活中是大量的都是视频类的混编,现在你只要在优酷网、土豆网络、爱奇艺以及其他的视频网站,随便找个节目上面都有大量的混合的东西,比如最近有一个节目很红火叫做《坑谁呢》,它上面就是对一些电影、电视剧的表演进行评论,里面混合了一些演员的乱七八糟动作和节目,把它混在一起,我们有一些创作者他也是把各种各样的形式混合在一起,形成了新的作品,除了我刚才给大家播的洪水的《重头再来》视频之外,还有一些其他的视频,比方说像《一个馒头引发的血案》,这个视频混合的是什么呢?这里在已经有的电影,就是陈凯歌的《无极》,是宫廷内斗的一个电影,这个电影的画面非常漂亮,但是电影放出来之后,大家觉得电影里的一些内容不太值得推敲,不符合常理,然后胡戈就蹦出来了,然后他就编了十几分分钟的视频叫《一个馒头引发的血案》,他把电影《无极》中一些不太符合逻辑的地方剪出来,然后拼在一起,其中就有《无极》的一些镜头,还有《中国法制报道》的一些图像,还有爱因斯坦的照片和一些乐曲,都拼在一起,但是拼起来的东西像一个小故事,他通过视频的展开,最后使观众意识到陈凯歌的《无极》的电影是多么的荒诞,经不起推敲,所以后来《一个馒头引发的血案》这个视频放了以后,陈凯的特别恼火,在国内专门请了几个大律师来和胡戈打官司,要追究胡戈的责任,结果网民一边倒,都为胡戈说话,都骂陈凯歌,后来陈凯歌就放弃了诉讼,这是2007年在我们国内影响非常大的一个案子,这个案子也提到作品使用材料在什么情况是合适的,什么情况是不合适的一些问题。图片中是《一个馒头引发的血案》中《无极》的一些镜头,还有一些插的音乐。

    在介绍了这么多的重混作品之后,我们把这样一些混合起来的作品的特点概括一下。我认为重混是20世纪以来一种新的作品创作形式,创作形式是随着新技术发展而不断扩充的,从作品创作的目的来讲,就是说你重混的目的在于创作出新的作品,而不是简单的为了抄袭,如果只是简单的把原来的作品放到你的作品中,然后增加一点的内容,那是抄袭,这个行为不是重混,但是在我们看到的作品中,很多作者创作的目的是为了产生出新的作品,这是第一个特点。第二个特点重混作品在创作的时候需要借鉴已有的作品,比如刚才看的洪水版《重头再来》的视频,它实际上就是把刘欢演唱会的镜头直接放进来了,可以看到在先作品的影子。第三个特点,重混创作包括摘录和合成两个方面,一方面你要从别人的作品中摘录出一些合适的东西,第二方面你要进行合成加工,而不能简单的堆在一起,像文天祥把杜甫的诗歌摘出来了,最后有机的组合在一起进行了合成。第四个特点,重混和引用是不一样的,有些人认为讨论重混没有意义,著作权法中规定了引用,引用可以解决这个问题,实际上这两个行为是不一样的,引用是什么意思?引用是从已经有的作品中摘录出一定的片断,它是为了分析、介绍、评论,有这样的目的,但是重混的目的有一些是具有评论性,有一些不是为了评论,而是使作品表现得更圆满,比如说李宗盛改造的《2002年的第一场雪》,它前面加了很多摇滚乐,这个摇滚乐增加的目的,是为了使刀郎的歌曲更有表现力,它并不是为了对其进行评论,所以它的目的是不一样的。还有像文天祥从杜甫的诗中摘录这几句,不是为了评论杜甫的诗,而是为了把摘录的几句形成一种新的诗歌,所以重混的问题不能用引用来解决。所以现在美国和英国的法院,他们在司法实践中对重混问题也开始了新的审视,来考虑重混的现象。

    下面我们归纳一下重混的创作行为在国外出现以后引发了哪些争议。进入21世纪之后,随着技术的发展重混创作出新的作品已经成为了新的常态,在这种情况下一些思想家,特别是美国的学者认为21世纪是一个重混文化的时代,重混文化应该成21世纪文化的主流,所以他们认为以后在作品创作的时候,使用别人的作品是合法的,咱们在法律上应该对这种行为进行确认和保障,这样的一些学者他们就重混创作提出了这样的一些观点,他们认为应该支持。

    我先跟大家介绍一下支持的观点,支持重混的这些学者他们提出了这样的观点,首先第一个观点,他们认为重混是人类自古以来的创作方式,应该继续支持,比方说像中国古代的集句诗它是自古以来的创作方式,它体现了对前人文化的借鉴和继承,所以这样一种创作方面应该被法律所认可。支持重混的第二个观点认为,重混创作是对公民表达自由权的认可,应该从宪法的角度上进行支持。这些学者就提出按照宪法的规定,公民都有表达自由,表达自由既包括自己创作的自由,也表现获取和利用各种信息的自由,那么在这种情况下作者在创作的时候,从其他人已有的作品中摘录一些信息,对这个东西进行使用,这符合宪法规定表达自由权的要求,所以公众有权利用这样的一些资料,如果说不允许重混创作的话,实际上就剥夺了公民利用这些资料的自由。第三个支持的观点,认为重混创作对于作品的表达形式进行了丰富,因为以前人们在创作的时候表达形式比较单一,但是有了重混的模式之后,人们可以把已经有的素材进行组合,那么创作出来的作品就会越来越多,像维基百科还有百度网站,它们就产生了很多新的作品,它对作品的创作是一个很大的丰富。在美术作品领域中,大家可以看有了重混之后作品创作更容易了,比如美国的美术家劳申伯格在1970年创作的《信号》,这个作品上面有两个部队,下面是宇航员就是美国登上月球的宇航员,还有美国的总统肯尼迪在发表演说,还有一些黑人,还有一些其他的时代人物,美国的美术家创作作品的时候,他实际上就是把很多已经有的图片拼在一起,最后形成一个作品,他把作品取名叫《信号》,大家通过这个作品可以了解到美国20世纪70年代的现实生活,所以这是一种丰富的创作形式。支持重混创作的第四个观点,认为相当多的重混创作属于一个合理的使用行为,比方说我们前面讲到的文天祥创作集句诗,他的目的不是为了发表赚钱,而是表达自己的投笔从戎志向,所以在这种情况下人们认为非营利性的使用过程是一种合理的行为。第五种观点认为重混创作有利于促进符号民主,简单来讲就是现在大家在获得信息需要通过传统的方式,从出版社或者说电台、电视台这样的一些媒体获得,而媒体又被政府所控制,所以人们获得的信息是有限的,后来西方的学者意识到现在网络出现了,我们在提供内容的同时用户、网民也可以创作出很多新的信息,这些新的信息通过网络可以在网络上展现,所以这时候出现了新的作品创作和传播方式,这实际上就是一种符号民主。一些西方学者认为有了重混的创作方式之后,人们可以把一些获得的作品混合在一起,在网络上散发,他就可以创作更多的作品,这种情况下人们信息获得的渠道就更多了,这样就打破了政府对舆论工具的垄断,这实际上就是一个符号民主,也就是社会民主的反映,这对于公众获取信息是非常有好处的。这几个观点是对重混创作支持的观点。

    当然也有一些学者他们提出说,重混创作有很多消极的地方,它不符合法律的规定,这样的一些学者提了三方面的反对意见,我跟大家介绍一下。有些学者认为重混创作可能会损害在先作品作者的精神权利,比如胡戈的《一个馒头引发的血案》创作出来之后,后来有一些反对者,他们就提出这个作品创作出来之后,使电影《无极》不能够保持内容的统一性,使《无极》的作品完整性受到了侵害,使陈凯歌导演感觉非常痛苦,损害了创作者的精神权利。反对者的第二个观点认为重混创作可能会损害在先作品著作权人的财产利益,他们认为你在原作品的基础上创作出了重混的作品,重混作品和在先作品形成了竞争关系,这个时候可能会使在先作品的著作人本来有一个对原作品改编的权利,但是因为你创作出了新的作品,那么他再改编已经没有意义了,所以这个时候就损害了在先作品作者的财产利益。第三种观点认为重混创作不属于合理使用的行为,在美国处理这样一些问题的时候,美国很多法院在处理重混时在判决中曾经做出了不同的判决,比如美国一个音乐家他喜欢用重混的方法来创作新的作品,比如像Danger  Mouse他经常把别人已经作品中的主要部分,比如非常有影响的某一个歌词或者某一个音调,他把它摘出来然后放在自己的作品中形成重混,后来美国法院认为他这样做之后,就使别人的作品被你利用了,那么你利用了别人作品中最好的地方,那么你的行为不是一个再创作,而是一个剽窃的行为,所以后来美国法院在一些案件中就判决Danger  Mouse的创作是一个侵权行为,而不是合理使用行为,有这样的一些不同的看法。

    对于这样一些问题我们不妨做一些分析,对于这个问题,我们首先要弄清楚重混它究竟是一个合法行为还是一个非法的行为,如果你把它定义为非法行为,以后大家在创作作品的时候,就不能够采取重混这样的一种创作方式了,如果说定义为合法行为,大家以后在创作作品的时候,就可以采取这样一种方式来丰富创作。从重混作品的产生来讲也是很复杂的,这个作品在创作的时候,它有一些是盈利性的创作重混作品的行为,比方说有一些美国的音乐家,他把别人已经有的作品中的音轨、音道、曲调、歌词放在他的作品中形成新的作品,然后把这个作品表演之后在市场上卖钱,这种情况下他的创作就是盈利性的,但是也有一些作者他创作作品不是为了盈利,比方说我们讲的文天祥的创作,还有大家一开始看的洪水版的《重头再来》视频,它实际上是出于一种公益性的目的进行创作的,所以创作的目的、动机是各种各样的。在创作的方式上也不一样,有一些人把别人已经有的作品放在他的作品中是进行评论,但是也有一些人只是简单的复制、拼凑,所以手法也不太一样。对于创作出来的作品,它的结果也不一样,有一些人他把作品创作出来之后,他是自我欣赏的,比如说文天祥创作出的作品是给自己看的,但是也有一些人把作品创作出来之后是在市场上销售的,结果也不一样,因此我们在讨论重混创作的时候必须具体问题具体分析。

    对于这个问题在分析、讨论的时候,不管是国内的学者还是外国的学者,在讨论这个问题的时候,一般来讲都不约而同的想到了合理使用的问题。像是2007年胡戈把《一个馒头引发的血案》的视频创作出来之后,后来在国内引起了争议,引起争议之后,后来学界在讨论这个问题的时候,很多人就提出来要用著作权法中的合理使用规则进行规范,但是后来有人发现著作权法中合理使用的规则对重混,胡戈的这样一种创作形式,法律也没有规定清楚,所以后来又人提出了引进美国的滑稽模仿的规则来对这个问题进行规范,但是我们著作权法对这个问题也没有反应,所以这个问题就遗留下来了。对这个问题进行分析,从本质上来讲它就涉及到在后创作作品的作者,你使用在先的作品的时候是合法的还是非法的,就是说你使用原作品的时候,使用的数量是多还是少的问题,使用方式是复制还是再创作的问题,所以从本质上讲它是一个合理使用认定的问题。对于这个问题,现在美国、英国、香港在讨论这个问题的时候也是从合理使用规则出发对这个问题进行分析,所以我们今天分析的时候也可以讨论这样一个问题。

    关于合理使用的问题,大家以前学了很多,知道合理使用是一种著作权法抗辩的方式比如说在未经著作权人同意的情况下,但是在有法律明确规定的情况下可以使用别人的作品,不需要获得著作权人的同意,也不需要向他支付报酬的这样一种使用作品的形式。合理使用最难的一点,就是判断你这个行为是不是合理使用,对于这个问题目前国际上有两种做法,一种做法是以美国为代表的,他们规定了合理使用的四要素判断法,是19841年美国的法官Story他提出合理使用的三要素判断法,到了后来美国版权法修改的时候,把它修改为四要素判断法,主要是从作品使用的目的与特性,作品的性质、相对于被使用作品整体部分的质与质量,还有对被使用作品的影响几个角度来来判断是否为合理使用。另外一种判断法《伯尔尼公约》规定的三步检验法,三步检验法比较笼统、概括、模糊,它的检验包括三个标准,一是看看使用是不是在法律规定的特殊情况下,二是使用不得与作品正常使用相冲突,三是使用不得不合理的损害了作者的其他权益。这两种标准在国际社会上都存在,各国在立法的时候做了不同的立法,目前采取四要素判断法的主要是美国,另外我们国家的台湾地区也采取了这样一种判断法。

    四要素的判断法比较具体,对分析问题比较直接,所以我们在讨论这些问题的时候,我们不妨借助于四要素的判断法,我们来对重混行为进行一些分析。首先我们从使用的目的和特性来看,按照美国版权法的要求,你在使用在先作品的时候,如果你的使用是商业性的,那么在这种情况下你的使用就不属于合理使用,如果是非商业性的那么可以考虑纳入合法使用。刚才的例子中有一些是非营利性的,比如说文天祥的使用或者洪水版的视频它是非盈利性的,那么它可以纳入合理使用的范畴,但是也有一些使用是具有盈利性的,比如美国的音乐家Danger  Mouse,他一生创作了大量的重混的音乐专辑,他在创作音乐专辑的时候很简单,他就把别人已经有的音乐专辑中的音轨、音道、歌词弄过来,然后通过简单的拼凑,通过混音软件把它混合在一起,最后形成了乐曲,所以后来很多版权人就去告他,最后美国法院在很多判决中就提出,Danger  Mouse这样一个音乐家,他创作重混音乐的目的是为了销售,是为了盈利,而且他创作的音乐作品还通过亚马逊等网站销售,所以在这种情况下,美国法院认为他的行为具有盈利性,这种行为不属于合理使用,这是这个目的上看。

    其次我们要看使用作品的行为是不是一个转化性的使用,通常我们在讨论重混的时候,如果你创作的作品是在在先作品的基础上增加一些新思念、新风格、新理念,改编了原作的方式,使原作的内容在被使用的过程中产生了新价值、新功能、新特点,从而创作出新的作品,那么你的创作就是转化性使用,在一个新的作品或者在后作品中转化性使用越多,就说明你创作成分越多,这个时候你的行为就具有更多的独创性,这个时候你的行为往往被视为合理使用,它就是强调转化的问题。如果说你只是把原来的作品弄过来,拼凑在一起,大家看了你的作品之后,更多是看到原来作品的痕迹,而没有你自己的独创性的地方,那么这个行为是抄袭,所以作品是否具有转化性很重要。在这个问题上,大家可以看到,2007年的时候胡戈创作的《一个馒头引发的血案》,这个视频放出来之后,为什么那么多人为他辩护,主要是因为其中的转化性使用比较多,下面我们简单看一下《一个馒头引发的血案》。

    (视频播放)

    

    胡开忠:现在的这些镜头都是从陈凯歌的《无极》中直接剪过来的,现在放的是杨钰莹的歌,这都是原来电影上的镜头,但是台词不一样,这个歌曲也不是原来电影中有的,是后来自己加的,这有几句是原来电影中的原声台词。大家看看署名是怎么署的?导演陈凯歌,是不是陈凯歌导演的?不是。演员张柏芝、张东健、谢霆峰,编剧、制片人陈红,这个素材是来自中央电视台的法制频道,还有上海马戏团。大家可以看到,刚才这个作品中有很多不同的素材,这段视频应该说是这几年内国内像模仿型的视频里是最好的,也是影响最大的一个视频,最后这个视频出来让陈凯歌非常狼狈,因为它通过讲故事、编故事的方式,使大家看到陈凯歌拍的《无极》中有很大的不符合逻辑的地方,比如人可以在天上飞,还有一个馒头已经吃掉了,后来又变出来了,还有一些演员为了一个小小的馒头,后来记了一辈子的仇恨,这些都是经不起推敲的,通过这样一个短片就把这些经不起推敲的,不符合逻辑的事实就暴露出来了。像这样的一些小短片,它所采用的使用方法,实际上就是转化性的使用,它在创作的时候,胡戈在创作的时候他不是简单把《无极》中的东西都弄过来,使大家看到的还是《无极》,大家觉得《一个馒头引发的血案》是一个什么样的故事?它是一个新故事,这些图片组合在一起组成了一个新的故事,一个新的故事情节,而且通过《中国法制在线》把它有机的穿在一起,只是说用了《无极》中的一些图片、一些镜头,个别的台词、个别的情节,所以在这种情况下,作为观众来讲,他发生了混淆没有?没有,大家一看这是胡戈的《一个馒头引发的血案》,它跟陈凯歌的《无极》是不一样,可以非常明显的区别开来,所以这是一种转化性的使用。

    但是如果在作品创作的时候你不是通过转化性的使用,而是把别人的东西混进来简单的组合,那么在这种情况下往往不视为合理使用,比如有一些音乐家,把别人的乐曲弄过来,东拼西凑的拼在一起组织,在这情况下就不认为是他转化性的使用。前一段时间曾经有一个案子,就是琼瑶的《梅花三烙》后来被于正在编《宫锁连城》电视剧的时候进行了一些简单的变动,实际上故事情节给琼瑶的《梅花三烙》的情节差不多,所以他的使用不属于转化性的使用,最后法院认为是抄袭性的使用。那么大家一定要弄清楚,就是说什么是转化,什么是复制和抄袭。

    在这一点上,像我刚才提到的美国的音乐家Danger  Mouse,他是美国重混音乐创作大师,但是他在创作作品的时候采取拼凑的办法,有一次他从别人已经创作好的12个音乐作品中抽取了12个片断,然后他把这12个片断组合在一起,后来听众在听音乐歌曲的时候,有一些听众比较懂音乐,他一听就可以听出这个片断来自于哪里,那个片断来自于哪里,后来发现是一种组合,可以听出来原来音乐的材料,在这样的情况下他在美国就经常别人所起诉,大家觉得他的转化性的使用做得不够,这是需要考虑的地方。

    另外我们在考虑合理使用的时候第二个要素,就是所使用的作品在先作品的性质,重混是一种在后创作行为,它往往要使用已经存在的在先作品,对于已经存在的先作品的材料在使用的时候,美国的法官一般认为如果在先作品是一些事实作品,里面主要是一些素材、事实,比如说历史事实、地理事实,这样一些已经处于公众领域的事实的话,那么你摘取一些事实进行使用,往往这个行为被视为合理使用。但是如果这个作品是一些独创性的图片、音乐,那么你大量的摘取,那么法官往往认为这个行为是一个抄袭行为。所以对于不同的在先作品允许使用的程度是不一样,如果是事实性的作品一般原则上允许在后创作者多摘一些,但是对于独创性高的作品,比如说小说、散文、音乐一般不允许别人过多的摘录,这是一个惯例。

    第三个要素,法院认为要看一看你在使用作品的时候相对于被使用作品的整体所使用部分的质和量,有人在创作作品的时候把别人作品的一些主要部分,或者说把别人作品中的大部分弄过来,放到自己的作品中,然后加上一些自己的东西,简单的补充,那么在这种创作的时候,往往不被认为是合理使用,使用作品应该有一定的数量要求。比如刚才举的例子,李宗盛后来对刀郎的《2002年的第一场雪》的歌曲进行再创作的时候,如果李宗盛事先没有得到刀郎的同意,而是把他的作品弄过来,然后前面简单的加一些摇滚乐,那么这种行为是不是合法的?显然不是合法的,因为在这里面绝大多数内容都是刀郎的原始的创作内容,只是在歌曲的前面和后面以及中间添加了少量的摇滚乐的乐曲,所以这种行为往往不被理解为合理使用,好在这首歌在创作的时候李宗盛获得了刀郎的授权,所以后面的创作就是合法的创作。

    另外要注意,在使用别人的在先作品的时候,如果是对别人的作品核心部分使用了之后,会对在先作品的使用产生不好的影响,原则上也不属于合理使用。大家在学习合理使用的时候,我想老师可能跟大家说过一个案子,就是美国发生的尼克松总统的回忆录的案子,当时美国有一个出版社它准备出版福特总统的回忆录,当时美国有一个出版社叫哈佛出版社,它准备出版福特总统的回忆录,但是在它出版之前,美国的国家产业杂志的一位记者,没有经过哈佛出版社的同意,这个记者想办法把没有出版的书稿弄到手了,弄到手之后,这个记者就从回忆录中摘录了300多个单词,摘录的数量虽然很少,但是这个记者摘录了以后就在美国的国家产业杂志上把文章发表出来了,这个文章是关于水门事件的,当时很多美国公众特别想了解水门事件的真相,所以他们希望看美国总统的回忆录,所以很多人就跟哈佛出版社下了订单,想购买回忆录,结果因为记者提前在国家产业杂志上把水门事件的真相披露了,结果很多出版社还有书商就觉得美国人已经对水门事件不再感兴趣了,他们已经了解到了真相,所以在这种情况下他们后来把很多订单就废除了,哈佛出版社因为这件事情受到了很大的经济损失,所以后来哈佛出版社就去告国家产业杂志。在这个案子的审议过程中,国家产业杂志的记者就提出了抗辩的理由,他认为他是合理使用,回忆录有几百万字,他只摘录了三四百字,数量很少,但是美国法官认为虽然数量很少,但是是把作品的心脏摘录了,所以这种行为不属于合理使用。在重混创作的时候也是一样的,比如有些创作人在创作重混作品的时候,故意把别人作品中最核心的内容摘录在自己的作品中,法院就认为这种使用不是合理使用。比方说一个音乐作品,音乐作品一般的长度是23分钟,最长的只有56分钟,在这样情况下,所以一首音乐作品可能就是两三句话是它要害的句子,这种情况下如果说你在创作作品的时候把这几句核心的内容摘了,这个时候对原作作者来讲是一个损失,所以如果说把最核心部分摘了放在自己的作品中,往往不被认为是合理使用。美国法院遇到一个案子,有一个美国音乐家他创作了《非洲为什么热》这首歌,是一首混音歌曲,创作这首歌曲的时候,他就把已经存在的两首歌曲,一首是《我为什么这么热》,他把里面当时美国最行的打击乐摘下来了,通过软件弄下来了,另外他还把另外一首歌曲《非洲》中最流行的合唱的摇滚乐的曲调摘下来了,摘下来之后他通过混音软件混合在一起,后来形成的《非洲为什么这么热》只有两分钟的时间,但是美国法院认为这短短2分钟就把两首歌曲中最核心的要害都弄过来了,这个行为相当于掠取了别人作品的心脏,不符合合理使用的要求了,所以裁决这个行为是侵权的。刚才大家看的洪水版的《重头再来》,这首歌最核心的是什么?就是副歌的四句歌词,心若在梦梦就在,天地之间还有真爱,论成败人生豪迈,只不过是重头再来,这四句是最核心的,如果说我们作者在创作重混的时候,把刘欢这里面最核心的东西都拿了,前面加几句的话,那么刘欢肯定要抗议了,所以这是不好的。

    在判断重混是否合法还有一个因素要考虑,就是考虑这个使用对在先作品潜在市场所产生的影响。如果使用在先作品之后,对于在先作品销售明显产生了不利的影响,往往就认为这是一种非法的,而不是合理使用。比如有一些学校把我们教科书拿去复制了,然后给了学生,实际上起了一种替代教科书的作用,这就影响了教科书的正常销售,所以它不是一种合理使用。刚才我们看的重混作品《一个馒头引发的血案》,为什么这样的作品创作出来之后,争议这么大,但是后来多数人认为,特别是学界认为它不是侵权,为什么?因为胡戈在创作的时候虽然摘录了《无极》的镜头,但是没有对《无极》这个电影起到替代作用,其实《无极》这个电影拍得很好,大家有机会可以下去看一看,画面特别精美,你如果看了《一个馒头引发的血案》对它感兴趣之后,你也会想到去到看看《无极》这个电影究竟是什么样的,在这种情况下大家会对《无极》发生兴趣,还会去看《无极》,所以这样时候它会促进在先作品的市场销售,不会产生不好的结果。那么在这样一种情况下,就是说在后作品创作对于在先作品没有起到替代性,不会对它的市场价值产生代替性的作品,也不会影响原作的销售,这个时候这种行为被认为是合理使用。

   主要通过以上是四个要素来判断,这四个要素在判断的时候应该注意,一个使用行为必须全部符合这四个要素的要求才属于合理使用,否则是不符合的。我们在讨论这些问题的时候,一定要注意对这些问题全面把握,同时要考虑重混是新时代的新的创造形式,法律在规制的时候,既要保护在先作品创作者的利益,同时也要考虑给在后创作作者提供一定的素材,使在后创作的作者能够在已有作品的基础上创作出更多、更好的作品,这样才能促进我们社会的科技和文化的发展,这是合法性的问题。

    最后我们简单提一下,对于这样一些问题,我们国家如果在立法的时候怎么样对重混问题进行规制。从前面的介绍来讲,大家可以看到重混的问题现在越来越突出了,很多人在创作作品的时候,都通过重混的方式来创作,不管是重混的文学作品、美术作品还是音乐作品、舞蹈作品,它都是一种新的创作形式,重混的东西离我们生活已经越来越近,它是不可回避的问题。现在对于重混的问题,因为它发生的纠纷也越来越多,特别是在先作者和在后作者经常在法院中发生这样或者那样的纠纷,所以现在很多国家都在考虑如何对重混进行规制,在2013年的时候美国商务部曾经发表一个报告叫做《数字经济中版权政策创造与创新》,在报告中提出重混是数字环境下作品创作的新模式,所以对重混要通过合理使用制度的完善来促进重混创作的发展。后来到了欧洲,他们对重混也很重视,在欧洲专门成立了组织叫做民间重混权组织,他们提出重混是一种创新性的复制行为,应当鼓励重混,并且要促进重混,所以他们要求政府对这个问题进行规制,欧盟委员会在数字经济时代的版权绿皮书报告,也建议对重混进行规定,到了2014年的时候英国干脆对版权法进行修订,增加了滑稽模仿例外的规定,把胡戈创造作品的方式称为滑稽模仿,允许出于滑稽模仿的目的而允许他人使用在先的作品,并且承认这种作品是一种正当的合理使用。我们国内现在香港地区和台湾地区都在制定法律对重混进行规制,香港曾经有一些人上街游行,要求政府承认重混的合法性,允许对作品进行滑稽模仿。

    重混的问题已经引起了越来越多的关注,对于这些问题在解决的时候,考虑到我国著作权法的规定,我提出了一下的几点建议:一是在著作权法修订的时候,可以把有一些重混行为作为合理使用行为纳入到合理使用规则中。目前版权法在修订的时候合理使用是争议很大的一个问题,有人觉得现在我们著作权法22条规定的合理使用的12项规则太少了,这些规则又是封闭的不能适应现实的需要,都提出来要拓展。但是也有人提出来规则如果拓展得多,特别是增加一些弹性规则、一般条款的话,那么合理适用范围又太宽,不太符合《伯尔尼公约》的规定。实际上这些考虑是对法律的误解,在《伯尔尼公约》中实际上也是用三步检验法,用比较弹性的规则对合理使用进行规范的,我国目前规定的合理使用的规则,这些具体的条文明显偏少,同时我们也少一个像美国版权法四要素的评判标准,在这样情况下,在法律适用的时候往往法官不知道怎么来用,所以在未来可以考虑把美国版权法中关于合理使用的四个要素引入到著作权法中,如果在法律没有规定的情况下可以使用这四个标准来判断这个行为是不是合理使用。这样一来有一些重混行为就可以纳入合理使用范围中,比如说我刚才提到的文天祥的创作,为了自己的学习、研究,或者是自己欣赏,创作出一些集句诗或者混编作品,实际上对于社会也没有危害,对在先作品作者的权利也没有影响,就可以作为合理使用。对于滑稽模仿的创作行为,像胡戈的《一个馒头引发的血案》,还有刚刚看到的洪水版的《重头再来》,它实际上都是滑稽模仿的创作形式,这样的一种行为可以作为合理使用来看待。我们有一些同志可能会提出来,滑稽模仿为什么不能用著作权法规定的引用来解决?因为引用的目的往往是为了说明或者评论,但是滑稽模仿有时是为了讽刺模仿,有一些是评论,但是有一些不是评论的,还有一些引用,在引用别人作品的时候是不能对别人的作品进行改编的,但是滑稽模仿往往要改编,比如《一个馒头引发的血案》虽然没有改编画面,但是把对白改编了。著作权法对引用对数量有要求,但是滑稽模仿在摘录的时候一般以创作者的需要确定使用多少数量,所以有一定的区别,这是大家要考虑。对于业余作家的非营利性的重混创作,只要他对于在先作者的作者利益影响不大,也可以作为合理使用来规制,在这种情况下对促进作品传播还是有好处的,这是基于非盈利性来考虑。

    二是对以盈利为目的创作重混形式,在规制的时候需要采取另外的思路。如果目的具有盈利性,那么利用合理使用规范明显不合适,因为合理性有非盈利性的。那么对于这样的一些问题,就是说如果在创作作品的时候,每一次都获得在先作品著作权法同意的时候,有时候不太符合效能原则,所以在这种情况下,在国外有一些学者就提出这样一种建议,他们说是不是可以采取强制许可制度来进行规范,比方说现在音乐界内很多人在创作作品的时候,要把别人歌曲的音调、曲调、音轨、还有一些歌词要混进来,如果说每次都征求在先作品作者著作权法同意,有时候不太方便,那么这个时候能不能采取强制许可,就是由在后作品创作人向主管机关提出申请,主管机关通过授予使用作品的方式允许他创作,但是同时他要对在先作品的著作权法人支付一定的报酬,这种方式实际上是一种强制许可。在我们国家我们有没有强制许可制度?没有,但是我们有法定许可制度,所以从促进作品利用的角度来讲,以后可以考虑把这种行为作为一种法定许可来对待,就是说你可以以盈利性为目的来使用别人的在先作品,把别人的作品摘录进来,但是你摘录的时候,如果摘录得比较多、大量的使用的话,那么你要给在先作品的创作人支付一定的报酬,虽然说不需要获得许可,但是要给一定的报酬,通过这样的一种方式来促进作品的利用。

    三是除了法律的规范之外,我们还可以采取知识共享模式来处理重混创作的问题,未来的作品创作可能是你中有我、我中有你的创作模式,不管我们用Word的软件来创作作品,还是用PowerPoint的软件来创作作品,实际上我们都是对别人在先的作品进行使用或利用,而且大家已经习惯于从互联网上摘录一些图片、歌曲、文字放在自己的作品中作为素材,在这种情况下如果完全依靠法律来规制,往往不能解决所有的问题。对这个问题美国的学者劳伦斯·莱斯格就提出了一种知识产权共享协议的模式,他就提出很多著作权人,他们实际上是愿意别人使用他的作品的,你只要尊重他的精神权利,你使用了他的作品,要给他署名就行了,至于报酬权来讲在先作品的著作权人并不是很重视,所以后来劳伦斯·莱斯格他就创作了知识产权的共享协议,就是说著作权法人通过网络授权的方式,允许在后创作者可以无偿使用他的作品,只要你尊重他的精神权利就行了,这就是一种知识共享的模式。这样的模式对于解决重混问题也是有意义的,未来在解决重混作品创作纠纷的时候,你如果创作新的作品要摘录别人的作品,你可以通过重混创作协议来确定双方的权利、义务,这样可以解决一些纠纷。当然知识共享的模式只是民间的一种协议方式,它意味着著作权人通过合同放弃了自己的权利,所以它不是一种法定的,对于这样一种方式大家也可以考虑一下,作为一种解决民间纠纷的重要方式。

    最后我们作一个小结,从前面的讲述来讲,大家可以看到,重混创作也不是一个新的模式,它是自古以来就有的一种历史悠久的创作模式,到了21世纪之后,随着电子技术、数字技术还有网络技术的使用,特别是未来在数据多媒体、大数据的背景下,素材越来越多,人们在创作作品的时候会越来越多的使用他人的在先作品,这个时候很可能会把在先作品通过混编、重混的形式进行再创作,所以未来在重混方面将会发生越来越多的纠纷,那么这样的一些纠纷它并不能用我们传统著作权法所规定的引用制度、改编制度来解决,我们曾经有一个专家提到,他说你们研究重混没有意义,他说用引用、改编就可以解决了,实际上不是这么回事,从我们前面的学习大家可以看到,重混中涉及到作品使用比较复杂的一些情形。所以针对这样的一些问题,必须根据社会的科技发展和时代的进步进行一些新的研究。这样的一些问题,如果处理得好,它对于我们使用在先作品或者利用在先作品会产生非常积极的影响,将来我们大家在创作作品的时候,或者我们在处理著作权法纠纷的时候,就会有更多、更好的立法依据,我们要把这些问题处理好,这样对于推动我们社会的科技、文化进步将会起到非常重要的作用。当然这些问题是很复杂的,我最后提出的思路仅供大家参考,大家可以下去之后对这个问题再展开一些讨论,而且我们生活中有很多这样的有趣的例子,大家可以多琢磨琢磨。

    谢谢大家!

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