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金克胜:知识产权保护的司法实践

讲座概述:

主讲人:最高人民法院原民三庭副庭长、外交学院教授:金克胜 时间:2016年7月15日 地点:中南财经政法大学文泓楼报告厅

 

    金克胜:同学们,大家上午好!同学们学习也很辛苦,连续几天学习很辛苦,中南财经政法大学是一个非常好的学校,我也连续几年在这里和同学们交流,我们每一届的同学都是来自不同的学校,每一年的同学也都是不同的年级。我想和同学们交流的题目是知识产权司法保护的实践,我其实从事知识产权审判工作的时间并不长,我一直在外交学院当老师,2006年、2007年时才有机会选调到最高法院工作,我50岁以后才有工作上的变动。前些年改革,有的地方法院的法官不到50岁就到第二线了,我50岁以后才到最高法院工作,先从事司法改革的研究工作,后来才到了民三庭,也就是知识产权审判庭工作,工作的时间不长,今天主要和同学们交流知识产权保护实践的问题。

    图片中是最高法院的办公楼,最高法院现在有三个办公区,猛的看起来有点像人民大会堂。知识产权审判的界定,我每次讲我是知识产权战线的审判新兵,到去年的时候就不讲了,退休的时候就不讲了,但是我国知识产权的审判有30年的历史,这是王胜俊院长在2010年向全国人大报告工作的时候,第一次对知识产权审判下了一个完整的定义,知识产权审判是人民法院以专利、商标、著作权、技术合同等案件为主要审理对象的司法活动,涉及人民法院民事、行政、刑事三大审判领域,加强知识产权审判对于实施创新驱动的发展战略,推动社会主义文化强国建设,保障市场经济健康运行具有重要的意义,这是下的一个完整的定义。知识产权审判,包括我们的整个知识产权的领域,总是强调是四个领域,比较传统的就是专利、商标、著作权,再加上一个竞争领域的案件,所以最高法院民三庭现在同时挂一个牌子叫做知识产权审判庭,为什么过去叫做民三庭,我们加入WTO的时候把名字改了?因为知识产权不仅限于民事审判的领域,前天最高法院刚刚通过了关于推进全国法院三合一审判的决定,这是非常重要的信息,特别是同学是们学知识产权法的,就是在全国的法院全面推开知识产权审判庭审理民事、行政、刑事案件,叫三合一,这是一个非常重要的举措。我想同学们要记住,知识产权审判从今年开始,在各个地方基本上是叫民三庭,以后都叫知识产权审判庭,最高法院的民三庭加挂一个牌子,加入WTO的时候同时叫知识产权审判庭,什么意思呢?它不限于民事审判的领域,是三个领域都要涉及。有两个概念,一是我们知识产权审判是三合一,前两年叫三审合一,所以怕别人引起误解,三审是不是一审、二审、再审,现在改为三合一审判。二是知识产权审判是四个领域,专利、商标、著作权、竞争案件,过去的民三庭是四个合议庭,就是1、2、3、4,就这四个领域,这是王院长向人大常委会作专题报告的时候,给知识产权审判下的定义,是在2002年底下的一个定义。周强院长担任最高人民法院院长的第一个批示就是对知识产权审判的批示,他刚来就和最高人民法院的一些领导见面,在大会上见面的第二天他就对我们在西安开的知识产权审判工作的座谈会做了很长的批示,所以到最高法院印刷厂去印的时候,厂长说还没有见过院长的手写体的签字,他的第一个批示是对知识产权审判的批示。知识产权实际上是四个方面的审判,是民事、行政、刑事三个审判的领域。我今天主要讲四个领域的问题,很简单,分别是知识产权司法保护的状况、知识产权司法的原理方法、知识产权司法政策的解读和知识产权司法案例的分析。

    第一,知识产权司法保护的状况。先讲一下司法保护的特点,大家知道现在知识产权是特别的热,同学们学这个专业,或者是相关的专业今后从事知识产权的工作,这是一个非常热,而且是非常有前途的领域。大家看看我们现在周围,随便可以数的,这些天都有什么相关的知识产权的案子,中国好声音、NB、非诚勿扰、快播等等,能数的有很多案子,还有乔丹的案子,今年的4月6号,最高法院的副院长主管知识产权审判的陶凯元大法官亲自担任审判长,审了乔丹的案子,我也去听了,美国使馆、日本使馆还有一些新闻机构都在现场听,都在关注这件事情,还有大家很熟悉的加多宝和王老吉的案子,我也参与了审判,包括前几年苹果和维冠公司的案子。大家想一想为什么知识产权的案子这么多?因为现在创新驱动的发展,一个国家和一个企业核心的竞争力就是知识产权,我想前面老师都讲得非常多、非常深了,吴校长还包括中南财大的这么多老师都讲的很多了,我就不展开了,知识产权越来越重要,吴校长还给中央政治局讲课,都有非常大的影响,这些我就不多说了,就是知识产权越来越受到重视。比如说今年“4·26”期间知识产权宣传周,连中央政法委都专门举办了知识产权的论坛,而且每年都要搞,因为听说中政委的领导也批示了,现在对于知识产权领域的赔偿额低、侵权现象要做研究,中政委都举办知识产权的论坛,非常重视,所以我总说知识产权是一个正能量的事情,它是推动国家发展、增强企业核心竞争力非常重要的手段和方法。

    知识产权审判的特点:一是制度体系健全,我刚才讲的四个领域,商标法、专利法、著作权法、反不正当竞争法包括反垄断法,就是这四个领域法律都比较健全,包括相关的细则、相关的条例、行政法规、行政规章、司法解释,形成了符合国际通行规则门类齐全的知识产权法律制度体系,大家知道我们是大陆法系的国家,首先依据的是成文法,体系是相对完备的。二是司法主导作用,在我国2008年国务院知识产权战略纲要中明确了司法是解决知识产权纠纷的主渠道,要发挥司法在知识产权保护中的主导作用,我们从司法与行政的双轨并行到司法保护为主导的执法和保护的模式。当然这块目前也有一些争论,特别是今年在“两会”期间大家看到了很多文章,我刚才讲的最高法院的领导有一些文章就强调司法保护的主导作用,有一些行政管理部门的领导讲要强化行政执法、强化专利的行政执法,有人说就是用行政的手段介入到了民事侵权的纠纷中去,这存在很大的争论,同学们可以关注一下。但是2008年的战略纲要中对这个保护模式已经作了比较明确的表述,就是现在我们讲双轨并行、相互的优势互补,这个大家可以关注。但是司法是解决知识产权纠纷的主渠道,司法它有很多的特点,司法救济的全面性、时效性,司法裁判终局性、司法裁判标准和规则的导向性,其实司法判决不仅仅在于结果,而在于它判决结果的价值取向表明的司法的态度,到底司法怎么来看这个问题,它是一个方向,而且使人们对司法的裁判有一个预期,就是一看我这个案子,我要不要起诉,有没有先行的判决可以作为我对这个结果的预判,这个是非常重要的。我记得去年下半年可能也是在这个会场,那天我没有参加,北京知识产权法院的宿迟院长专门做了关于知识产权案例的报告,当天我回北京了没有听,后来在网上看了相关资料。最高人民法院有在三个地方有三个知识产权法院,是中级法院的等级,分别在北京、广州、上海,最高人民法院给三个法院都分别有专门研究的基地,北京知识产权法院叫法治化,设立了最高法院案例研究指导基地,在广州设立了司法保护与市场价值研究的基地,我们讲市场化,在上海设立了中国法院知识产权国际交流基地,我们说国际化,体现了三个地方的特点,也体现了知识产权国际化、市场化,研究市场的价值,还有法治化。所以说知识产权法院的改革走在全国前列,宿迟院长讲的一个改革,大家注意到今后的法院有可能就走这个路子,所以知识产权法院实际是中国司法的试验田,是改革的现行者,大家可以看宿迟院长的讲话,他现在提倡我是当事人,我向知识产权法院起诉,我要提供先例,相关案子的先例,来对法官在审判案子的时候作参考,大家想是不是有一点像西方的判例法国家的做法,你要提供先例,然后要对法官有刚性的约束,他们做了很多改革,比如陪审员一起参加审判、参加庭审,比如说把社会机构的法律意见附在判决后面,中南财大有一个案子,北京知识产权法院就把法律意见附在判决的后面,做了很多改革,还有在判决中公布少数人的意见,等等的改革,其中有一个就是提供先例,这是一个比较大胆的改革。提供了先例,我们对判决有一个预判,人家一看这种类似的案子我可能败诉了,我可能就不起诉了,那法官参考了先例以后,这些先例要不要在判决中体现,这些都是在不断的探索。大家看看司法有什么?司法有终局性,司法规则和标准更加明确,司法判决的评价、规范、指引作用,它使人们有一个价值的判断和导向。比如说去年掏鸟窝的案件,在社会上引起了反响,后来公布了判决进行了引导,还有前些年说得比较多的辽宁杀城管的案件,后来公布了裁判文书,也起了非常好的效果,能够反映司法的公开透明,同时也有一个价值取向的引导。所以我想同学们要关注一下现在关于知识产权保护模式的讨论。知识产权法学研究会的刘春田会长,人大的教授,他讲这场讨论可能不亚于当时真理标准的讨论,是对理论和实践都有意义的,大家可以看一看前一段他在《法制日报》有一个专访,专门谈到了这个问题。

    三是司法政策的指引,如果有人问我知识产权审判我有什么样的体会或收获的话,我就会说司法政策对于知识产权的审判有着非常特殊的作用,和其他的审判领域不一样,和传统的民、商、事的审判不一样,它有着政策指引的作用,就是知识产权的司法政策对于知识产权审判起着非常重要的作用,知识产权是非常活跃的,知识产权的核心就是创新,所以现在有人提出要用创新的精神来做知识产权的审判,来保护创新,用创新的精神来保护创新,知识产权是变化最活跃、变动性最强,所以知识产权审判中出现了新情况、新问题、新类型,所以需要司法政策的宏观导向和具体指引,下面专门要讲这方面的内容的,所以说司法政策对于知识产权的审判起着至关重要的作用。

    四是司法职能强化,就是刚才讲的三合一给知识产权提供了全方位的司法保护,大概经过了20多年的发展,浦东法院最早在全国事先试点三合一的审判,网上有相关的评论。我感觉法律是应用型的学科,一定要关注法律的变化,关注法律大的形势以及重大的案件,上学期我在外交学科给同学们开了一门课,每星期上课我第一次问同学,我说这星期有什么法律的大事,一个学期经历了很多,一会为魏泽西的案子,一会雷洋的案子,多了,每个星期都有,一会是假疫苗的案子,包括重要的决定和一些有争论的问题,同学的思想很活跃,我们一定要贴近现实,贴近法律的实践,不一定完全和我们专业紧密结合,但是一定要知道这样的一些变化,所以使我们有分析、有判断的能力。我每次让同学两句话能概括出它的法律的意义、它的法律的影响,大家就很活跃,然后从中我们可以学到很多东西。三合一,大家看看前天最高法院发布的意见,三合一也是很多年法院内部、法院外部都有不同的争论,提出了不同的问题,这是很正常的,比如一个庭里面既审民事的案子又审刑事的案子又审行政案子,大家知道三大诉讼法的管辖不一样,证据的标准不一样,证明的标准不一样,它审判理念不一样,很多很多的不一样,但是如果能把它在一起审,有利于能够全方位的对知识产权保护开展不同的标准,比如说大前年北京海淀法院审了一个刑事的案子让我去听,很简单的一个案子,当时是知识产权庭的庭长进行审判,我记得很清楚叫闫肃审的,就是几个外地到北京的小伙子卖假的墨盒,是复印机上用的,他在那边审,他属于民事审判的风格,庭长他一来就特别客气,好,请你讲,这几个小伙子,被告很激动,请你坐下,我想刑事审判的法官可没有这么客气,请坐下、请你慢慢说,他比较客气,结束之后我们有一个座谈,就是风格不一样,包括审薄熙来案件的王旭光审判长,他是王利民老师的博士,他是济南中院主管民事的副院长,我听说当时让主管刑事的副院长审薄熙来的案子,据说那个同志非常紧张,快退休,他说我不审,要不然让一把手审,院长也不审,他说你们先审,有什么问题我还可以把把关,就让王旭光副院长审他是负责民事的,薄熙来是一个刑事案件,但是法律的原理、法律的基础都一样,所以我听有的教授做报告说这个案子不可复制,这个案子讲的非常平和、理性,也是讲事实,后来我看最后薄熙来在最后陈述的时候,感谢济南人民对我生活的照顾,感谢法院让我有说话的机会。我想说明的意思是,这三个领域的审判它们的理念不一样,它们法律的特点不一样,民事讲平等者之间的责任,刑事的可不是这样的,刑事是一个最极端的犯罪了,是一个极端的责任,那么行政是做出决定,有民告官,但是知识产权领域的行政案件不同,不是单纯的民告官,主要的案件大量集中在北京的就是两委的案件,就是授权确权的案件,一个是对商标评审委,一个是专利复审委,他们做出授权确权不符,那么提起行政的诉讼,现在也是在改革,那完全不一样。这三个案件都让知识产权庭来审,它有很多好处,利于统一司法裁判的标准,到底你什么样的事构成刑事的案件,什么是民事的责任,这个其实没有一个特别原则的界限,它有很多的问题。大家想一想刑事责任和民事责任往往没有一个绝对的标准,我总是说我向一个同学借钱,我借同学50块钱,我不还,同学不会让我承担民事责任,也不会追求刑事责任,我们讲追求刑事责任,承担民事责任,因为民事责任是平等者之间的责任,没有人去讲,这个老师爱占小便宜,没有人讲。我假如借他1000块钱,我也没有还,写了一个借条,我们是债务、债券的关系,我是债务人,你是债权人。假如我借了1万块钱、2万块钱还是一个民事责任,假如有一天我说我现在做生意,找你借了2万块钱,我把手机也关了,你也找不着我了,我想同样是借钱,什么样的责任?那肯定你就去召保安了,这是诈骗,这是不是会转化为刑事的责任?就是民事责任和刑事责任有一个量到质的问题,我们都学过刑法,有人偷东西,偷一直圆珠笔会不会追求刑事责任?恐怕很难,但是如果偷了一支2万块钱的笔,是民事责任?还是刑事责任?还是道德的问题?恐怕就不一样了,犯罪的客体不同,责任行为的性质认定就不一样。原来不是有个案子吗?农民口渴了去偷葡萄,那个品种很好,是天价的葡萄,掏鸟窝不也是一样吗?当然细节我不了解,那是国家保护的动物,而且他有买卖的行为,网上有很多的评论,说对一个大学生掏鸟窝判那么重,对什么样什么样的判的不重,当然我不了解细节,我只想说明我想问民事责任和刑事责任之间,它们之间怎么来掌握标准?有的知识产权的犯罪,如果单纯拿到民事的案件证明标准来说,可能就构不成犯罪,因为它证明的要求不一样,有的民事的案件其实完全够了刑事责任,所以我想说三合一对于知识产权全方位、高效能的保护是有着非常积极的作用的。

    五是案件类型的扩展,刚才讲的传统的领域也有一些内容可以装到里面去,比如网络著作权,这个是案件量非常大的,植物新品种、集成电路组图设计、民众文学艺术、地理标志、特许经营、驰名商标的司法认定,还有一些诉前的禁令,诉前的临时措施,这次中国好声音不就是申请行为保全,不让它播了,最后还附议了一次,这两天有一个非常好的裁定,就是继续要审,最高法院起草了一个关于行为保全的解释,也弄了几天了,可能今年要公布。所以在知识产权创造、运用、保护和管理,2008年纲要中讲的四个领域,它全面体现了知识产权司法保护的问题。

    六是保护的水平进一步提高,现在新型疑难案件多、关联案件多、社会关注的案件多,审理难度加大,大家想一想加多宝和王老吉的案件,广东也审,要求赔偿30亿,最高法院去年6月份开庭也在审这个案子,这个影响非常大的。我在首都机场看,这两家对立,广告这边是王老吉、这边是加多宝,首都机场一号航站楼,两个柱子,这边是王老吉、那边是加多宝,上次我在深圳的超市,这边是加多宝、那边是王老吉,后来我问卖凉茶的朋友,我说哪个便宜、哪个贵,他说都差不多,一会它降价了,一会它也降价促销了,当然我们现在不方便对案件进行评论,这个案子的影响很大,也是很对立的,所以给审判带来了很大的难度。

    司法保护的定位,刚才讲了2008年发挥司法保护知识产权的主导作用,法院是国家审判机关,它履行对知识产权进行司法保护的神圣职责。下面我想请大家思考一个问题,到底司法权是什么样的权利?刚才讲到和行政执法的关系,司法权是什么样的权利?中央在一些文件中确立了两个概念,司法权是中央事权,我们是一个统一的法制国家,大家想一想如果在一个很偏远的地方,如果一个乡法院派出的法庭盖的章有没有国徽?它一定有,它的效力是基于全国的,比如说在四川判决离婚了,能不能到浙江说我们的婚姻关系没有解除、没有离婚,会不会这样?不会。大家想一想司法权、外交权、国防权它一定是中央事权,这一点很毫不动摇的,它效力是统一的,它是中央事权。有一个笑话,有一个乡派出法庭的电脑打印机坏了,他们工作都非常艰苦,说到乡政府去借打印机打一份判决,这没什么问题,打判决的办公室,打个判决会不会出什么问题,我要报给党委书记看看你们的判决内容行不行,要行我打出来,就是人家借他的打印机,他说我要看看判决的内容,当然这是一个很极端的事情。所以说司法权是中央事权,我们强调这一点就是反地方保护主义,所以我们司法改革的重心之一就是省一级的人财物统一管理,省一级法院来统一管理,就是去地方化,它是一个中央事权。大家想想一个法院所它在地的经费是当地政府给的,它的人事权利、人事的管理、政权的管理是当地党委管的,你这样很难排除地方保护主义,现在是逐步收到省一级,这样就可以去地方话。第二个判断是它是裁判权、是一个判断权、是一个裁决权,它是对于一个是非、一个纠纷做出的判断,它不同于行政化,行政的特点是命令与服从的关系,我说你去执行,但是法院不一样,它是对于纠纷的裁判,所以说它要去行政化,所以现在有一系列的改革,比如说主审法官的制度,比如说取消审批案件的制度,比如有的地方不设合议庭,它强调法官的权利和责任的一致,它是一个高度的专业化、职业化特点的职业。这些天法院第一批入额、第二批入额,一般是39%的员额制,对法官的要求非常高,就是少一个补一个,对法官分类管理,中国人也会创造词,叫不同于一般公务员的管理,如果你脱离了公务员的系列没有人管你了,如果和公务员一样又没有特点了,所以是行政法类的管理,所以法官叫做不同于一般公务员的管理,能够以后对他的待遇、权利和义务的一致,有人提出法官终身追究责任,这些都是很重要的问题,也是一个很难的问题,现在那么多的冤假错案,比如呼格案、等聂树案斌等,都是非常难的案子,非常复杂,由最高法院第二巡回法庭的庭长、副部级的专职委员胡云腾要审聂树斌的案子,大家都可以关注一下,它涉及到很多的问题,涉及到冤假错案的问题,涉及到法律干预的问题,二审都免过去了,这些案子要重新在最高法院提审,意义是非常重要的。中央事权是去地方化,裁判权、裁决权是去行政化,意义非常大,所以我们对法院的认识,对审判的认识,一定要对司法权有一个明确的界定。

    我国的专利申请量、商标申请量全世界第一,我国知识产权案件的纠纷量,审理案件的数量全世界第一,我们是知识产权的大国,但我们不是知识产权的强国。但是我们既不妄自菲薄,也不盲目自大,我记得我们十八大的报告中这么讲,在最高法院的很多文件中也是这么讲,我们也不妄自菲薄,我们这些年到欧洲交流,去年我带团去日本,日本人很明确的讲,中国知识产权的保护现在做得很好,在4年前我们一位同志带团去,日本人做事情、做研究非常细,给你一个大本,哪个案件怎么样,哪个和哪个案件之间是什么问题,研究的非常细,他们4年前的时候,不断的跟他们辩论、说明,我们去年去明显就不是那样的,我们很谦虚,我们说4年前去了也学到了很多东西,我们设立了知识产权法院,也借鉴了日本法院一些好的做法,日本人说中国知识产权的保护这些年做得很好,比如说在互联网环境下的知识产权审判,中国走在了世界的前列。确确实实这么讲,后来我就讲互联网是新的领域,我们在同一个起跑线上,中国人口多、案件多、纠纷多,所以我们的实践也多,我们的经验也多,我们在这一点上确确实实是一点不比别人差,所以我们不能妄自菲薄。我们过去是知识产权的被动参与者,都受指责,实际上是倒逼,现在我们要做规则的参与者,参与到国际的知识产权领域中去,要审理有国际影响的大案件,实际上我们也开始这样做了,所以也希望同学们既不妄自菲薄,也不盲目自大。前些年我们去欧洲和荷兰高院的一位副院长解释,我们所在的辖区人口有1亿人,他们都张着嘴很吃惊,说我们国家大、我们的实践也多,但是我们国家的知识产权是大而不强、多而不优,李克强总理前一段讲,听说就是这个签字笔很普通,这个笔头的原料我们都是靠进口,李总理讲我们现在创新还有很长的路要走,但有的方面我们是在世界的前列,但是像这个笔头我们现在都生产不了。我注意到去年中央的文件,把创新提得很高,第一句话就提出知识产权是保护创新的,是激励创新的,创新是推动一个国家和民族向发展的重要力量,也是推动整个人类社会向前发展的重要力量。所以同学们今后可能会从事知识产权的工作,无论是做律师也好,去法院也好,或者去去企业做法务人员也好,这些需求都非常大。而且有人说知识产权审判好像是高大上的,要求也是比较高的,我们王艳芳审判长来讲、李剑审判长来讲,我们现在5个审判长全部都是博士,而且他们大事、小事都能做,你说做小事,开会看会场,做具体的事情,大的事情到国际上用英文去演讲,每个审判长都可以,都非常棒,在其他的审判领域好像都没有那么高的要求,都非常好,他们都是负责很重要的司法解释的起草,主持审理了很多大的案件,这些细节我就不说了。创新那么重要,刚才也讲到了我们这么多第一,但是我们现在核心的专利、知名的品牌、精品的版权相对缺少。

    关于知识产权保护,有人说优质、高效的保护是一个强国的重要指标和核心要素之一,就是我们化解纠结的能力强不强,能不能参与和引领国际知识产权规则的形成,这些对我们是很高的要求和很重的责任,就是说你保护的水平、化解矛盾的能力强不强,能不能公平的来处理纠纷,这是一个很重要的标准。

    我们也处理了一批国内外高度关注的案件,比如说360就是奇虎公司和腾讯的两个案子,不正当竞争和垄断,你告我不正当竞争,我告你垄断,这两个案子都是最高法院审理的,其中有一个是奚晓明审的,他副院长作为审判长来审这个案件,他对互联网、对计算机的技术非常的精通,当时有人评论说我认为他懂法律没问题,那个律师说我不知道对互联网技术那么熟,后来正好在那次的宣判之前,我跟他说,他说撞枪口上了,我就是熟,他对这个很熟,他审理的腾讯和360的案件,但是他不是具体的承办人,写了几万字的判决。华为公司和IDC公司标准比专利的案子在国际上影响很大,还有苹果和维冠公司的商标权属纠纷案,等等这些在国际上都有非常大的影响。

    司法保护的状况,这从我们去年司法保护白皮书找的一些子,去年全国审理知识产权的案件是14.9万件,大概全国每年审的案件是1500万还是1700万件,所以知识产权的比例很小,包括三类案件民事、刑事、行政的案件,大概广东占全国的25%左右,特别是经济技术越发达的地区,产生的知识产权纠纷就会越多,大家想一想华为公司、腾讯公司、中兴公司都在深圳,加多宝的总部现在搬到了广东,这些很多纠纷,比如NB的案子现在是断崖式的,原来是赔几千万,后来变成了几十万,还有王艳芳审判长审的卡斯特案子也是有评论,我们都参与了,3000万还是多少万,一下子变成了50万,是断崖式的,减少了很多,为什么这样?我想是定性和定量的关系,性质没有变,但是量减了很多。新收的案件特点是案件量持续的增长,第二个特点是难度不断的加大。去年人民法院受理的专利行政案件,就是对于不服授权确权的案件同比增长了219%,涉及到知名企业品牌利益保护和市场份额的商标案件也是增加得非常多。质效不断的提高,一审案件的调撤率是63.12%,100个案件有63%都是调解解决的,调撤率在不断提高,调解是个好东西,但是调解不能绝对化,有人说利用调解,盲目的追求调解率损害当事人的利益,比如说应该赔1000万,坐着调最后调成了100万,上在不讲法律、不讲是非的前提下,你单纯为了追求调解率实际上损害了当事人的利益,当然知识产权的调解有特色,可以划分市场的格局,有非常积极的意义。保护力度不断在加强,打击制假售假、傍名牌、搭便车、侵犯商业秘密的行为。在最高法院在江苏大像东亚制漆有限公司和广东华润公司的不正当竞争一案中,对伪造关键证据的大象东亚制漆其法定代表人分别处以100万和10万元的赔款,在武汉做的公证,一个假的罐子,我们之前有纠纷,我这个罐子很长时间以前就生产了,一个油漆罐,油漆罐的电话号码也有问题,它的标准图形也有问题,做了一个公证,就一个罐让一个企业几千万的产品封在那,打了很多年的官司,后来发现这个罐是伪造的,我当时说有三个办法,一是做伪证,构成伪证罪,是刑事责任,二是如果不追究他刑事责任你造假就民事制裁,这属于民事责任,三是证据不足,不足以支持你的去告别人,这个案子很复杂,我过程不讲了,打了很多年,那就是不支持造假这一方,最后说刑事责任特别麻烦,很多年要过去要取证它的证据标准就高,而且牵扯到很多人,最后采取的是第二种方法。一个是刑事责任,一个民事制裁,一个是利用证据规则来做出认定,最后走的第二条路,这个案子也作为去年的10大案件、50个典型案例公布了,这个当时我是很坚持的,当然我不是主审的法官了。就是对于造假不诚信的行为一定要打击,在知识产权领域伪造证据是很普遍的,报纸我不点名是哪个地方了,报纸都是假的,你这个地方过去没有实际生产,我这报纸上有,报纸完全是作假的,那个书是作假的,有人说找了一个药方,你这不是最早的,我是最早的,这本书在哪,我有公证,我举个例子,比如是在广东东莞某一个镇某一个村里图书馆里有这么一本书,做了公证,人家法官去找了没有找到,这本书没了,但是我有公证,是造假,报纸是假的。我说这个假的罐子在哪?到某个法院去审弄丢了,现在罐子都找不着了,只有照片。所以说你在先的权利,在先使用,有时候拿的证据是假的证据,但是假的证据都经过公正了,这种不诚信的行为,造假行为一定要严厉打击,要维护良好的诉讼的秩序,树立司法权威。我看巡回二法庭对一些造假的罚款很高,但是有的地方这些现象还是比较普遍的。

    刑事案件总的来说是有下降的趋势,并不是说越追究刑事责任对打击越有利,关键是精准打击,并不是判刑越多就越好,但是对于侵犯知识产权的案件要非常的重视。大家看看最高法院三合一的意见,它主要是审理侵犯知识产权犯罪,主要是这几类,中间的假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯商业秘密,就是假冒专利、假冒商标、盗版、商业秘密,还是这四个领域,它在刑法里规定犯罪的是要严厉打击的,全国去年因为侵害商业秘密罪的案件判决了35个人,47起。在中美知识产权谈判中,美国人永远都盯着几个事,其中有一个就是商业秘密,为什么我们说美国人政治上打人权,经济上打知识产权,为什么?很简单,因为在美国知识产权是它的核心竞争力,知识产权对于它经济的贡献最大,我总是说那些名牌的鞋,耐克的鞋,当然我说的不准确,他就拿一个商标来,原料是中国的、劳动力是中国的,工厂是中国的,市场在中国,他拿的是什么?就是知识产权,那么他要平明保护知识产权,我记得很多年前吴校长讲美国的“三片”(薯片、芯片、大片),就是说这些方面在我国发展得特别快,所以他要保护知识产权,知识产权的价值和作用不言而喻,所以侵犯权商业秘密也是非常难审理的案件,取证难、采取保密措施,对证据的认定、对行为的认定这些都是非常难的。

     第二,知识产权司法的原理和方法。刚才有同学说本科是学理工的,我觉得有理工背景的同学做知识产权工作是非常有利的条件,因为知识产权有很多是技术性很强、专业性很强,虽然你只是一个方面领域的,但是确确实实是很重要的。刚才讲到知识产权法院首先设立技术调查官制度,就是从日本和台湾,台湾叫智慧财产法院,台湾很多东西跟我们是很相近的,包括刚才讲的奚晓明从台湾回来,说台湾的法院写的四个字跟我们的字一样的,什么字?司法为民,一样,海峡两岸很多东西是一样的,我们叫国航,它叫华航,我们经济日报,它也有经济日报,我们有清华大学,它也有“清华大学”,有很多共同的东西。这次南海的问题,马英九去登岛,大家关注一个傅崐成,傅崐成是厦门大学南海研究院的院长,他来台湾的立法委员,他是研究国际法的,很多年前他是台湾中国国际法学会的秘书长,我是大陆的中国国际法学会的秘书长,我们认识很多年了,他很多年前在北京就说,第一他妈妈是北京人,他买很多糖葫芦带到台湾去,那会他说我妈想在北京买一个四合院,我就帮他找人,那会钱也值钱,我记得特别清楚我找了一个熟人,带他去看四合院,一个小四合院二十万、三十万,他今年年纪也比较大了,他说我妈要四合院,我还带他去,我记得印象特深二十万、三十万,现在要买四合院几千万,我记得特清楚,很破的四合院,但是什么事情他犹豫了,可能其他原因就没有买,他一直和我有联系,十几年前到厦门就做南海研究,听说陈水扁要整他,在南海的问题上我们国家很多部门开会都征求他的意见,大家看看网上有他的文章,他那天发给微信他对南海的判断,完全跟我们这边是一致的,他和马英九在美国的时候也是同学,马英九的女孩都自己做贺卡,过去没有当总统之前都寄给他,他女婿在清华,女儿也在北京生活,就是说两岸有很多东西是一致。1994年的时候,我随一个团第一次去台湾,在圆山酒店自助餐电梯开了,当时马英九是法务部长,他就进来了,因为他是研究国际法的,他就是一个人,他问了我几个问题,一个问题跟武汉有关系,我们非常敬重的韩老,韩德培教授,韩老提出一国两制、4个法域(大陆、港、澳、台),马英九说对韩德培提的一国两制、4个法域很感兴趣,第二个问题他说不理解大陆的人民代表大会制度议行合一到底是什么概念,他不明白。马英九在菲律宾仲裁之前登岛,到太平岛去登岛,这两天我看微信蔡英文也要去,都鼓动她去,你不能光说,你也得去,要宣誓主权,在维护主权上很多都是共同的东西,他们都是学法律的,陈水扁是学法律的、马英九是学法律的、蔡英文是学法律的,法律和政治的关系太密切了,法律是讲规则的,政府是讲力量的对比,把它定性其实就是法律。回到知识产权来说,刚才一个学理工科的同学说,三个知识产权法院暂时不是三合一,只是各个地方高级、中级、基层法院,我们国家就160多个基层法院,他们的知识产权的庭不能叫民几庭了,改名叫知识产权审判庭,三合一,这个很难推进的,也遇到了很多的阻力,我是坚决支持三合一的对进的,但是有很多的问题,比如说有一个刑事犯罪涉及到知识产权的,那你到县法院,这个县法院没有知识产权的管辖权,这事怎么处理?还有起诉、侦查怎么能够和公检法相衔接,有很多的问题,整体有很大的困难,武汉是做得比较好的,武汉的中级法院还有江岸区的基层法院都是推三合一,湖北法院也是做得比较好的。

    知识产权我提出一个观念,就是要破除知识产权的神秘化,说知识产权太神秘了,有的地方说法院的食堂吃饭,知识产权的坐一块,不跟搞民商事的坐一块,没有什么话题,知识产权都是高大上的,其他都是一般的民商事的。其实知识产权不神秘,我们上学那会没有学过知识产权,还没有这门课,知识产权发展非常快。后来我觉得要破除知识产权审判的神秘化,为什么它神秘呢?我总结知识产权的司法保护有10个特点:一是全属性,知识产权是私权,具有财产权属性,TRIPS协议里面讲知识产权产权是私权,那么我们现在民法典的制定,我们的课程安排中曹新明教授专门讲民法典的,曹老师好象也讲了知识产权与民法典关系的问题,我想肯定比我理解的更深。对权利的属性的认识,黄武双教授,黄武双教授也是中南财大的兼职教授,黄教授跟我说民商法是知识产权的底座,这个生动不生动?有的同学可能不是知识产权专业的,其他专业的,没有关系,知识产权它是一个以民商法作为基础的,因为时间关系我不展开讲,就是并不神秘,对知识产权的属性要有一个充分的认识,只是有一些特殊性而已,它运用的是民商法一般的基础和规则。刚才我讲到王旭光后来他审薄熙来的案子,调到环资厅做副厅长,调到北京来了,法律的基础是共通的、一样的,只是大家不断在学习,第一个特点就是知识产权是私权,是财产权的属性。二是体系华,现在我们是双轨制,同学们要关注保护模式的争论,这是一个基础性的问题,双轨的保护,优势互补,司法作为主导,不是部门之争,而是有一个共同的目标,把中国的知识产权保护好,到底行政执法是什么样的模式,能不能介入到民事纠纷中去,是怎么来介入,涉及到很多理论和实践的重大的问题。三是政策性,没有一个审判领域像知识产权领域那样司法政策起着如此大的作用。四是国际化,刚才说的这么多的案件,中国好声音是有国际的因素,苹果案子有国际的因素,加多宝鸿道公司也是香港的公司,大家可以说很多,IDC和华为的案子,这些都是涉外的因素,国际的影响是很大的,最高法院外事局说没有一个领域像知识产权一样有那么多的国际交流,国际会议非常多。说一个跟知识产权没有直接关系的,陶凯元副院长,去年中央安排她到美国宣讲四中全会,在布鲁金斯学会讲,前一天决定拿英文讲,很了不起,晚上一晚没有睡觉,就用英文去讲,就是回答周永康就怎么判就怎么判,很多媒体都进行了报道,听说总水书记都提出了表扬,她是在武汉读的书,而且前一段聘为中南财大的兼职教授,她原来是大学的老师,后来是广东高院的副院长,后来是广东知识产权局的局长,后来是广东政协副主席,后来在最高法院做大法官负责知识产权的分管工作,她最有资格讲知识产权的保护模式,双轨制她两个轨都待过,原来在法院,后来去到知识产权局,又回到法院,最熟悉到底什么样的保护模式是最好的,陶院长在美国的演讲是影响非常好的,展示了我们大法官的形象,是非常好的。她也见到了金斯伯格,就是美国的女大法官,一个老太太,也是聊得很好,那天在网上看,金斯伯格在美国哈佛大学还是哪个大学的模拟法庭,请她当模拟法官,她穿的法袍,我们有一个法官现在在美国学习,一看这个老太太穿的法袍这么熟悉,这是很多年前一个中国的法官送她的,她模拟法庭穿一个中国的法袍,也是对中国法律的一个尊重,所以我说我们也不能妄自菲薄。大家也关注南海的问题,马英九很生气,现在刘振明副外长说他们就是拿着菲律宾人的钱去做仲裁,我们有很多的理由,大家也关注这个事,我们学法律的无论是哪个领域一定要关注这些大的问题,从中进行学习。今年“4·26”期间陶院长作为审判长审理了乔丹的案子,这个影响很大,大家可以关注它以后判决的结果是怎么样的。五是体制性,我觉得体制就是知识产权法院,我们现在知识产权法院只有中级法院这个层级,还没有高级法院,有的学者说要设立上诉法院、高级法院,现在就是两个不同的体系,基层法院、普通的法院审理,审理的案件上诉到知识产权法院、中级法院,或者中级法院是一审,上诉到高级法院,高级法院又回到普通法院的体系,两个是交叉的,现在知识产权法院的设立,人大常委会决定3年以后要要总结,就是要设立国家层级的高级法院,这是体制,机制是三合一的审判。六是理论化,知识产权对于创新改革做了很大的贡献,大家关注一下北京知识产权法院的改革,可能全国新的改革都在北京的知识产权法院,当然包括了北京和上海,他们的改革可能是走在全国改革的前列,它意义不限于知识产权审判的领域,今后是不要提供先例,今后是不是审委会委员要来审案子,是不是要把法律意见附到判决的后面,前两天万科的法律意见书,13个顶尖的教授跟万科和华润搞出了一个法律意见,那个律师事务所的主办人是我的学生,江平教授也签字了,微信上说学法律的人,拿出一个大牌吓得你都腿软,签了一个法律意见书,有人说丢了法律人的脸面,花钱就可以,当然我不评论具体的,有人说花钱就签字,华润公司早早把它公布了,大家都关注一下,就是法律意见书的定位和改进。过去辽宁刘勇的案子,外面传刘勇不死刑,每个签法律意见书的专家一人20万、30万,专家去签字跟他说话,后来又人说有钱的去说话,看见哪个冤案的人,当然这个评论比较极端,看到哪个冤案的弱势群体有这么多大牌的专家给他签字?他没有钱,当然我们不去评论具体的,我只是说网络的评论。但是知识产权审判指导性案例是非常好的,大家记住两大法系是融合的,我们更多注重案例、先例的作用,这个很重要。七是裁判性,划定界限和标准,利益的平衡,同学们以后从事知识产权的研究和工作,特别是司法裁判记住两件事,你要去裁判两件事,一个是划界,就是权利的划界定,第二个是利益的平衡,其实说到底特别是民事的案件就是平衡利益关系,依照法律平衡利益关系。前些年有的法院的院长在维稳的时候说“摆平就是水平、稳定就是搞定”,意思就是完全平衡利益,但是知识产权不一样,真正要平衡利益关系,我觉得知识产权裁判是两个,一个是权利划界,一个是平衡利益,平衡什么利益?平衡当事人之间的利益,平衡权利人和国家和社会公众的利益。八是倾向化,就是加大知识产权司法保护的力度,保护力度现在最主要的就是一高一低,我这写了四个,就是严格保护观念、加大赔偿额、惩罚性赔偿、降低举证门槛,一高一低,高是提高赔偿额,低是降低举证的门槛。前些年在重庆的全国律协的一个论坛上,给律师讲,我想讲点什么呢?我就讲怎么能够维护当事人的权利,我就讲到加强知识产权保护的力度,就提出了一高一低,降低门槛、加大保护力度,我想这是律师最爱听的,我做律师为当事人增加赔偿额,我的钱也多,维冠和苹果的一方律师,签了协议,一个案子最高能拿到1500万,那不就越高越好,我说的是协议,一高一低,我讲完了,这是很好的,你想我做律师,降低举证的门槛,怎么能够提高有力的证据,得到法院的采信。我讲完了以后坐在下面听,上来一个很有名的律师,做商标的,一上来讲鸭王案,我们讲行政和民事的交叉,授权、确权,然后不服去一审、二审等等,二审以后到最高法院再审,有十几个程序,我们讲授权、确权和侵权交织在一起,法院没有一个实质性解决的司法变更权,打了有效、无效,然后回去重新做,做完了以后一审、二审又到我这来了,法院没有司法变更权,我最后不能实质性解决,一个案子打十几年是常有的,彩蝶轩的案子打了10年,两家的律师成了好朋友,认识十几年了。他后来说了一句话令我特别失望,大概的意思是这些都是我们商业的机会,本来我是想怎么能够减少成本,缩短周期,有利于维护权利人的利益,他说一二三四画了一个表,意思是这些都是我们商业的机会,跟我想的完全相反,是不是个别律师希望有矛盾,多打,这个出发点我觉得是不对的。加强保护力度我觉得就是一高一低,当然不限于这些,比较突出的比如知识产权保护专利,周期长、举证难、维权成本高、侵权代价低。九是透明度,我们加入WTO的时候,TRIPS协议讲到司法透明,知识产权领域做得最好,2006年最高法院就有裁判文书,全国第一个,可能今年要开通英文版的知识产权网站,裁判文书是最早的,然后我们有司法保护的白皮书,现在有年度报告,大家可以关注,有年度报告对每年最高法院审理的20、30个法律问题进行了梳理,都是非常珍贵,走在了前面,还有公开开庭,都是比较好的。十是方法化,知识产权司法有独特的方法,政策的思维等等,由于时间关系不讲了。这是我总结的10个方面,它和一般民商事审判的不同,不知道对不对,也不很深的展开了。

    对于权属的认识,它是司法,但是它也有公法的介入,它的非物质性、无形性,我觉得客体的无形性是知识产权最大的特点,有两条同学们要记住,第一个它是一个私权,是司法来调节,同时有公法的介入,前两年在中关村有一次会议,在台上有人说腿都软了,下面坐着江平教授和高铭暄教授,一个刑法的一个民法的,我先走了,后来我听有的老师说,这两位老师对知识产权可能也没有太多的研究,江平老师说知识产权完全是一个私权、财产权恐怕还是值得研究,商标专利要经过公权机关的授权和确权,他提出了这个问题,它不像著作权,我们作品完成了它的权利就产生了。后来高铭暄老师说侵害财产权的知识产权恐怕和一般的侵害财产权可能还有区别,也提出了一些问题。我想说明的是,知识产权的特殊在于它客体的无形性,都是因为无形性引起的,知识产权容易传播,不好取证,难以取证,侵权隐蔽,可复制,传播性强,是无形性引起的,取证难,同时赔偿额低,为什么呢?无形的东西造成的损害要有形的东西去赔偿,主观的问题客观化,有的东西要认定它的恶意,很难,赔偿额低,赔偿额怎么样计算机制和方法,也是很难的。新的模式更是,中国好声音是什么模式?非诚勿扰改为缘来非诚勿扰,加了两个字,中国好声音也改名了,大家都关注这些事情,非诚勿扰二审正在审,我觉得江苏台也老实,先不名字都改了,当然细节我不是特别了解,这些都是新的模式,侵权的方式是什么样的。

    为什么它无形?很多知识产权老师讲过,它既缺乏物权所具有的天然的物理边界,这个电脑是我的还是不是我的物理边界很清楚,它又不像债权具有清晰的法律边界,债券、债务很清楚,不像物权具有天然的物理边界,又不像债券具有清晰的法律边界,它法律边界是模糊的,所以保护的范围和强度方面存在政策上的考虑和利益上的衡平,存在弹性的空间。我们王庭长最近在重庆也是这么讲的,知识产权三大特征,边界的无形性,我强调它权利形态的无形,它容易扩张和扩大,也容易被侵害,容易侵害别人的权益,也容易权利被侵害,边界是模糊的。今年早上看到彩蝶轩,《南方都市报》报道得比较清楚,就是蛋糕,一个是安徽的,一个是广东的,广东的好像转给个人了,打10年,一审也败了、二审也败了,最高法院提审了,这边注册的是字号,这边是餐馆,那边是蛋糕,有的法院说分类,两回事,界限模糊,最高法院认为它是相关的商品,跟它在一起了,所以构成了侵权,一审也败了、二审也败了,最后赔了50万,打了10年,就是界限不清楚,我认为界限很清楚没有侵权,没有入到对方的边界里面,那么法院认为这边是餐馆,那边是蛋糕,它是不是相关的商品和服务的范围,当然我还许多仔细看这个案件。

    知识产权的三大特征:1.边界的模糊性,发展划界;2.高度的创新性,发展的快,新的模式值得我们研究。快播是一个亿还是两个亿的行政处罚,又公开的开庭,很多东西不是它故意的,是法律的界定问题,商业模式快、技术发展快,就给划界带来了很多的问题;3.公共政策性,涉及到权利人与国家利益、社会公共利益之间的关系。另外还有法律规范、保护措施,法律责任的多样性,规范多样性,措施是多样性,措施有什么呢?传统的有行为保全,大家知道杨绛对钱钟书的书信拍卖要求保全,最后法院支持了,这个发布典型案例是我参与发布的,当时就有人问,那名人的书信它拍卖受到法律保护,假如不是名人的书信拍卖,法院会不会也采取保全的措施呢?采取措施的多样性、法律责任的多样性,知识产权的三种责任都审了,刑事、民事、行政的。

    我希望同学们记住这三大特征,边界的模糊、高度的创新、公共政策,边界的模糊需要划界,高度的创新也需要划界,因为发展的太快了,新的模式,界限不清需要划界,公共政策性是需要平衡各种利益关系。知识产权是保护的双刃剑,既保护了创新,也可能损害了公共的利益,它是一个双刃剑,保护要到什么样的程度。前天正好外地有一个朋友来,我说送小孩一个小礼物,后来我去超市一看买费列罗巧克力,同学们都熟悉,意大利费列罗的巧克力,那个挺好的。前些年一个案子,天津省的张家港,我说的都不是很准确的,大概意思是这样的,张家港的一个厂生产的金莎巧克力,包着金纸的,当时我还没有来到民三庭,当时要不要保?费列罗那会在中国不是很知名,在国际上知名,有的文章说我们降低了门槛,保护不保护?保护,这是高和低的问题,这是知识产权司法政策的问题,法律会规定那么清楚吗?法律规定了费列罗要保护不保护?没有保护,你就掌握这个政策,我们降低了保护的门槛,好,保护,判决金莎巧克力张家港食品工作金纸不能用了,不能用金纸了,为什么呢?反不正当竞争法,知名商标、知名商品的包装装璜要保护,就像现在红罐之争,你不让我用红罐,我也不让你用红罐,有人讲叫脱掉红罐的外衣,你不让我用,我也不让你用,这不是红罐之争吗?加多宝现在一审判决就把罐改成金罐了,但是案子还没有完。好不能用金的了,这不是保护了?保护了,降低门槛,可是天津高院的判决说什么?大家知道巧克力有几种规格,有心形的,有长方形的,有24粒、10颗的,好它的判决说金纸你不能用,没有问题要保护,这个包装的规格你也不能用,我出银纸的了,大概的意思是20粒的你也不能用,同学们想想这个保护是不是有点过分了?我不用金纸就行了,20粒都不让我用,它是那方盒的也不能用,心型的也不能用,那我装个大口袋,银纸的就行了吧,所以就觉得金纸保护降低了门槛,如果你包装的规格不让用是不是有点过分了?谁来调整,司法政策来调整。好,我前些天在北京超市看到,那绝对是侵权,金纸巧克力,是广东一家公司出,大家看看那个巧克力完全是金纸的,我不知道会不会引起诉讼,它有先例了,有没有先例了?有先例,这就是先例的作用,好费列罗要告的话,那着原来的先例就到法院去要求主张保护我的权利。大家看北京超市的那个巧克力,金纸的,卖的非常便宜。

    我举这个例子就是想说明,保护的高和低靠我们的划界,划的界限清楚不清楚。你要保护既不能损害要保护权利人的利益,如果保护的过度损害的是其他人的利益,损害的是社会公共的利益,这很明确。我不知道两位审判讲没讲,王艳芳审判长讲的是新河湾的案子,她讲的是法官的智慧。马克思的哲学两个问题,怎么看、怎么办,怎么看,民商法为底座又注重知识产权的独特性,知识产权的独特性在什么地方?我们要破除知识产权司法的神秘化,就是刚才说的两点要划清界线、平衡关系。划清权利界限针对刚才说的三个的第一个问题,权利的模糊性,平衡利益关系针对公共政策的问题,其实说很容易,做很起来很难,说起来很容易平衡利益,这怎么平衡呢?对权属的认识我画了一个表,专利权它是促进社会生产力,这四各领域,著作权保护创造的独创性表达。大家注意这次“七·一”大会上总书记讲三个自信加了一个文化自信,理论自信、制度自信、道路自信,还有一个文化自信,其实广义来讲文化自信的保护也是靠知识产权。商标是保护区别性的标识,还有就是竞争的“两反”(反不正当竞争、反垄断),我加了两个字“行为”,就是想告诉同学们,有人讲是第三种权利,它是通过禁止行为来保护知识产权的,它往往是和商标在一起的,加多宝、王老吉,包括不正当竞争的很多案子,包括彩蝶轩的案子一告就是商标侵权、不正当竞争,有人说不正当竞争是不是大框,是一个兜底的,是一个补充性的,我老强调四个领域、四个领域,大家一定要有清晰的分类,我希望同学们学课的时候包括我自己,你不要上来就是钻研很细的地方,这个也不懂,这个也太难了,其实你先看宏观的东西,再看微观的东西,学习我觉得是这样的,这本书先看布局,到底是讲什么问题,然后再一步一步的深入,不要从微观到宏观,这样可能有很多的困惑。一看知识产权就是四个领域,前面是三个权利,它产生的情况不一样,后面是竞争法,是通过制止行为来维护公平竞争的秩序。有人说反垄断是维护自由竞争,反不正当竞争是保护公平竞争,一个问题的两个方面,奇虎360和腾讯就是互相告,腾讯告奇虎不正当竞争,360告腾讯垄断,是一个问题的两个方面,我要自由,他要公平,所以这样很清楚了,这四个不同的知识产权的领域。

    这是我自己的知识产权,其他的很多都不是我的,后面我都是引用的一些院长的讲话,后来我想了半天,同学们可能会问老师你讲的半天这些东西我都能找着,你拿院长的讲话有什么新意吗?同学们不要小看一些文件,那些领导的讲话,都多少人的讨论,多少争论,多少问题取得共识,是最精华的东西,我肯定讲不出超出这个范围,当然有人说都是院长的讲话,你弄了半天,其实我自己就能找,其实大家想一想,这些讲话、这些文件,包括中央的其他文件,你一定好好读,那里面是多少人的智慧、多少经验的总结,多少审判实践的总结,我希望同学们好好看这个讲话,可能就把握得更准。知识产权是权利为核心,它是两个思路,一个硬币的两个方面,权利和侵权一个问题的两个方面,有一个法律的谚语说权利、法律是用来被侵害的,大家想一想有没有道理?权利是用来被侵害的,如果大家都守规则的话就不用规则了,所以一个问题的两个方面,权利和侵权,这边权利是划清权利的形态、权利的边界,确定权利好办了,那么就侵权,违反权利要承担责任。我不太会弄,我找了一个锁,这边是事实和法律认定,大家开联席会议,大家吵,就是争论,那无非围绕这6个词来,混淆、混同、相似、相近、等同、相同,天天在一起,我们要用权利之刀,用法律和司法政策,去区别、区分和区划,天天就在那划界,刚刚我讲费列罗有不同的争论,我们就是在划界,划清不同的法律的界限,划清法律的边界,高和低、宽和严,是不同的划界。有时候讨论这个案子是不是相近和相似,比如说鳄鱼案,新加坡鳄鱼、法国的鳄鱼,现在我也说不清楚,我想同学们能说清楚吗,一个是冲左,一个是冲右,是不是一般消费者能够清楚,能不能划界,到底保护的范围是什么才提出保护的强度,知识产权的审判永远是拿权利之照在划清法律的边界和界限,划清界限就好办了。有人问郑成思教授,郑教授去世比较早,也是很大的损失,有人问郑教授说你又不是学法律,你又不是学技术的,你怎么能懂知识产权呢?他说我不懂技术,但是我懂法律,你只要把法律的界限划清了,是不是落入了保护的范围,你界限划清了,那你敲这个法槌、你做这个裁判就会更有底气,就会更接近公平和正义。

    权利的确定、权利的状态,特别是知识产权权利的状态,它总会处于待定的状态,在授权、确权的阶段做出行政的决定,再不断通过诉讼,它有这么一个过程,权利的形态,义务也包括行政责任和刑事责任。权利的背后是利益,法定是定分指征,法律实际上是对权利和义务的分类,所以既要防治知识产权被滥用,扩张和扩大,成为侵害其他权利的超级财产权利,有时候商标法意义上保护不了,人家说我有标识,我有在先的权利,我有著作权的保护,那有人说你这样的保护就变成了一个超级的权利,经常有国外的品牌进入中国被侵权,没有被保护,他说我很多年在国外就有著作权意义上的权利,那我也保护,就形成一个超级的权利,所以这个界限是很难划的,要防止借国家和公共利益之名被其他权利挤压和侵害,权利的划分是一个双刃剑。我不知道王丽芳审判长讲没讲新河湾的案子,新河湾很有名,很多地方有新河湾的楼盘,侵犯没问题,是构成侵权了,四川一个地方举出一个证明,我这个河古代就叫新河湾,新河湾的案子讨论了很多年,其中有一个会议我也主持过,没有问题,新河湾侵权、赔偿没问题,这些侵权的公司用新河湾挂出这个楼盘,有的物业公司都撤了,但是要不要摘牌有很多的争论,在会议上特别明显,学者特别简单,侵权了我们就要保护知识产权,赔偿,牌子摘了,最简单。消费者权益协会还有一些行业协会、建筑协会说这个事情要慎重,政府部门它很简单,说有的地方已经把街道都划到新河湾了,都已经改名了,有的是没有改名,到底要不要摘牌?这就牵扯到知识产权的保护和物权的关系,当时我没有想那么多就说了,老百姓一辈子买一个楼,其中有多少经济的利益,有多少他自己的面子,他自己的荣耀,我家住新河湾,再到他家去新河湾牌子摘了,是假的新河湾,同学们想想给你怎么办?有些学者想的非常简单,就这个没有什么可商量的,其中可能牵扯到专利的侵权,有时候停止侵权,赔偿不停止,很多问题,这就牵扯到利益平衡的问题,这也是争论很多年,经过最高法院的审委会决定赔偿,说这个事情要赔偿,但是楼盘的名字不改,这就牵扯到利益平衡和划界的问题。

    划界有一些因素要考虑,就是公权利和私权利,司法权和行政权,授权、确权与侵权,权利的冲突,包括知识产权内部的冲突,和知识产权与非知识产权的冲突,还有定性和定量的问题。现在很多案子赔偿额降了很多,包括卡斯特和NB的案件都减了很多,其中有很多的因素就是牵扯到定性和定量的问题,卡斯特的案件我也参加过讨论,原来赔是3000万,一个温州的人注册了卡斯特的商标,卡斯特案件当时还没有进入到中国,当然当时已经有一个酒庄在青岛了,真正的法国卡斯特就进不来中国,进不来以后,他在国际上一年销售十几亿,包括乔丹的案子,就是说我们维护注册的秩序,这个温州人弄了一个西班牙的身份,他先注册的卡斯特,那法国的卡斯特就进不来,所以有两种争论,有人说这是明显的恶意,就是要遏制恶意,不能鼓励这种行为,第二种观点就是说,有句话叫我不能给你等位置,你不来这注册,我就要维护注册的秩序,它在法律上没有问题,就是有两种不同的争论。到底是要实质性的公正,还是刑事上的公正,到底你的价值取向是什么,非常难,到底怎么来理解恶意,怎么来理解抢注,所以那个案子从3000万一直降到500万,最近有一个评论,现在是断崖式的减少赔偿,我想其中定性的问题可能没有变,但是其中有个定量的问题,其中涉及到证据的问题,涉及到一些理念的问题,涉及到很多问题。我说过一句话,我觉得有的案子好像和一见钟情一样,你第一个判断、第一个感觉可能其中包括着价值的取向,包括对立法的理解,对于司法解释的把握,对于审判经验的问题,可能有不同的认识。王闯庭长在重庆讲外部的关系和内部的关系,作了一个解释,里面也提到新河湾的案件,新河湾侵害商标权及不正当竞争的案件,如何解释商标权、专利权和物权的冲突,讲到了民法中的善意保护,那些新河湾的住户,他们是不是善意的,他们是不是要为侵权行为承担后果,这些都是难题,所以知识产权难就难在这个地方,它就是要平衡利益,它权利的形态是不同的,这些都是值得研究的问题。王庭长从司法解释中划了几个原则,用这些原则来有助于划清权利的边界,刚才我前面讲的一些是否要考虑的。

    第三,知识产权政策的解读。司法政策是非常重要的,2012年3月广州最高法院提出了12个字“加强保护、分门别类、宽严适度”,7月7号最高法院南京开的会上,陶院长代表最高法院提出了“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的司法政策,这个司法政策涉及到知识产权审判的所有领域,刚才讲的四大领域都涉及,其实跟原来有一点相同,但是更加突出了知识产权审判的特点。2008年的时候曹建明检察长,他当时是副院长,就提出了必须妥善处理法律制度与司法政策的关系,他讲到了司法政策的意义,正因为它权利的模糊性,它需要司法政策来调整,它反映了特定时期司法保护的精神和走向。但是我有一个观点,司法政策不是万能的,司法政策不能取代法律,司法政策并不是扩大自由裁量权的借口,这个案子这么判,司法政策调整,没事按司法政策办,不能超出法律的框架、不能超出底线。我有一个“空调论”,法律是一个框架,司法政策是我们的空调,调节它的公正度,就像调节我们的舒适度一样,但是你不能超出法律的框架,司法政策不能取代法律,司法政策不能做扩大的解释和任意的适用,中国有句话叫过犹不及,说好把法律放在一边,我是司法政策,司法政策无所不包,司法政策无所不能,不能那样。2008年的时候曹院长出去了这样的概念,在南京的会上提出了这样的政策。陶院长提的四条,司法主导是对司法保护知识产权职能作用的基本要求,严格保护是对知识产权司法保护强调的基本定位,分类施策是实现严格保护的基本方法,有点相当于原来的分门别类,比例协调是严格保护的统筹原则,有点相当于前面的宽严适度,四者构成一个有机统一的整体,是当前和今后一个时期司法保护的基本政策。

    我归纳了一下,这在2012年之前最高法院发布的5个司法政策性的文件,这些文件都是全面涉及到知识产权的各个审判的领域,时间关系我不详细讲了,但是可以说每一个经济社会发展的重要关头,知识产权的作用就会体现。大家看2007年提出创新型国家发了一个司法政策的文件,2008年国家提出知识产权纲要,2009年就发布了一个文件,2008年经济危机最高法院发布了知识产权审判服务大局的若干问题的意见,2011年党中央有一个文化大发展、大繁荣的决定,这是提出了保护知识产权,对文化创意方面的保护,在2012年的科技大会上发布了司法保护的意见,每一个重要的关头都会发表司法政策的文件。据说最高法院准备发布关于司法主导作用的政策性的文件,也是适应当前的形势,这是我听说的,还不准确。

    宋庭长在一篇文章中也讲到这些问题,司法政策是起着重要的作用,有人说司法政策是司法审判工作的灵魂,具有指导法律规则在司法中正确实施,确保法律适用正确方向的重要功能。我也引用了以色列最高法院前院长的讲话,“司法政策和司法哲学具有根本性,因为它在最艰难的时刻为我们提供指引”,所以说在知识产权领域司法政策的作用是非常大的。

    司法保护政策的定位与依据,取决于三个因素,一个是法律、一个是国情,一个是知识产权自身的特点。它起到向导作用、平衡作用,探索的功能,它有九大功能,对法律的补充,裁量选项的判断,我们总是说人生就是选择,我说裁判就是选择,我们在一起讨论案件,讨论这个事情、那个事情,讨论各种的方式,其实就是在选项,通过法律和司法政策选出最好、最公平的裁决的结果,我听说民二庭有时候一报领导的方案,一讨论一个庭里面7种不同的意见,但是这很正常,有2种意见、3种意见,有的庭里7种意见,7种的意见就是选项,刚才说艰难的选择,就不同的选择,不同裁判的结果,不同的认识,都是在划清权利的边界、平衡利益的关系中做出裁判,其实有时候争论是有好处的,不同的观点、不同的理解。刚才我讲了法律体系是一个框架,民商法是一个底座和地基,司法政策是空调,来相互的衔接。陶院长提出司法主导的功能,讲到司法主导的职能有5点,时间关系不说了,总结一下,就是说司法在知识产权保护中发挥主导作用,它是有利于提升我国国际影响力和树立大国国际形象的重要方式,司法做主导作用也是国际通行的做法,当然司法保护也需要行政执法互相的配合,讲了保护的稳定性和导向性、时效性和全面性、终局性权威性,要进一步发挥司法审查和司法监督职能,讲到和授权确权行政决定的关系。刚才我们讲了民事程序和行政程序的相互交叉,能够促进民事纠纷实质性的解决,其实就是有没有司法的变更权,这是一个大问题,就是总是循环往复,循环的诉讼,一个案子打几年、打十几年,这也是一个很大的问题,怎么能够确保当事人及早的获得公正的结果,都是一些很新的课题。

    关于严格保护她讲到四点,讲了意义,然后对四点做了归纳,要切实实行严格保护的法律效应,以市场价值作为指引,进一步加大损害赔偿的力度,怎么处理好补偿性的赔偿和惩罚性赔偿的相互关系,也不是赔偿得越高越好,就像刚才我讲的刑事责任追究的人越多越好,现在有句话叫精准施策,如果扩大保护的标准,实际上是损害了保护的意义,现在对于卖盗版光盘的讨论,有人说是把门槛降得很降,民三庭当时是坚决反对的,卖了多少光盘就要去追究他的刑事责任,要看国情,要看大的环境,保护是一个双刃剑。还有临时措施的问题,强化临时措施涉及很多问题,大家可以关注一下中国好声音的案件,还有刚才讲的诚信诉讼的问题,对造假、伪造证据、恶意诉讼、虚假诉讼要严厉的打击。前些年出了很多问题,就是驰名商标的认定,造假案,现在驰名商标不能做宣传了,过去是勾结在一起,包括法院的司法人员也出了不少的问题,做假案,通过司法诉讼认定驰名商标,影响是非常恶劣的。还有分类施策,我认为它是定性的。大家看一看还是这四个领域,科技成果类、商标标识类、文化创意类到底怎么来掌握它的司法尺度和标准,都有一些具体的意见,这不是三类吗?然后接着就说妥善界定不正当竞争和垄断行为的审判标准,还是我们讲的在划界,在设立标准,在确立规则。还有对于一些新的领域、特定领域的保护,像植物发明的问题、技术合同问题、计算机软件、商业秘密、中华老字号的保护,计算机智库的问题,还有涉及到开放、平行进口问题、定牌加工问题,都是一些很敏感关系重大的问题,都在研究,也有一些判决,但是对这些判决有不同的看法,这些都是新的问题。最后是比例协调,就是要宽严适度,我把它叫做定量,前面是定性,确定它的分类、确定性质,然后要做定量的分析。陶院长讲了四点,就是坚持保护范围和强度与创新和贡献程度相协调,坚持知识产权与发展国情实际和发展的需求相匹配,实现权利人的利益和他人合法权益和社会公众利益、国家利益的均衡发展。我印象中最深就是两条,一个是法律的划界,一个是利益的平衡,在这几个方面有一些不同的尺度,大家可以看一看,还有一个比较大的问题,就是赔偿的问题,最后又是在讲平衡利用的关系,均衡发展,所以特别强调平衡利益,这一点是非常重要的。

    第四,知识产权司法的分析。关于案例的分析本来是由最高法院在2013年发布了八个典型的案例,这些案例把司法政策所涉及的问题都涉及到了,比如说李来公司一个商业秘密的案子,第一个民诉法修改以后适用的行为保全的案件。第二个案件是海天调味的案子,这也是对于赔偿的问题,对于合理广告费用的问题做了判决,还有汽车的宝马和一个做服装的宝马公司的案子,它也是关于运用裁量权来酌定赔偿数额的问题,其实刚才讲的这些问题在这里面都得到了一些体现,所以我还是跟大家整理出来了。再就是事实推定和证据妨碍制度,就是你举不出证,那就要做不利于你的推动,要积极运用举证妨碍制度。其实证据制度对知识产权审判、民商案的审判是非常重要的,谁主张、谁举证,谁举证谁责任就大,举不出对你有利的证据,那你就承担责任。原来有一句话,就是谁举证谁倒霉,当然不是说倒霉了,就是说你的责任要大。还有一些案例,也都是涉及到类似的案件,举证责任适当的转移,涉及举证责任的分配,你举不出对你自己有利的证据,你承担的责任就要大,运用优势证据和事实推定的原则,将举证责任适当转移给被诉侵权人,转移了举证责任,最后调解了要2000多万高额的赔偿。还有强生的案例,也是纵向垄断协议案件的审理。江西的一个刑事案件,侵害商业秘密,全国犯罪案件罚金全国之最,侵害商业秘密的案件罚金3700万。最后一个案件28个人假冒商标,28个人全部都判刑,最高的判了12年,28个被告人都判刑,这也是体现了加大对于侵犯知识产权犯罪惩治的力度。

    最后简单说一下加多宝、王老吉案件,正在审,是宋晓明庭长作为审判长,红罐之争,有6个方面的归纳,大家看知识产权审判难不难,去年我在中高级管民商事的副院长的一次讲课中就归纳了一下这个案件,我说不难,后来下面有一个院长跟我,说你一说真的很难。大家想一想加多宝和广州王老吉大健康产业公司的案件,我们承办人归纳了6个争议的焦点,一是加多宝公司和广药公司在本案中请求保护特有包装装璜的具体内容和载体是什么?我归纳就是权利保护的客体。二是如何理解反不正当竞争法对知名商品特有包装装璜提供保护的法理基础和立法目的?如何理解知名商品特有包装装璜的相关权益受到反不正当竞争法保护的条件和范围?还有反不正当竞争法和商标法之间的关系,我把它叫做形成权利、划清边界,这是最关键的问题。最早的时候提,就是说问什么问题,后来我建议改成你所理解的,因为当事人两方是不同的观点、不同的立场说,所以改成如何理解,过去说反不正当竞争的立法目的是什么,后来就改成如何理解,我说你怎么认为的,因为双方对立是非常厉害的,第一是讲客体,第二是讲权利的划界,三是讲权利的归属,如何理解本案知名商品特有包装装璜权益归属的事实和法律依据,这是最关键的问题,权利的划界。这三个问题难不难?四是本案中是否有一方当事人实施了不正当行为,问题两个方面,从各自的角度来说,就是我把它归纳了,侵权行为的构成和方式,刚才我讲了一个硬币两个方面,前面讲权利,背后讲侵权,大家看看,如果广药集团享有本案知名商品特有包装装璜的权利,那么加多宝生产销售这个罐子,一面是加多宝,一面是王老吉,构成不构成侵权?从另外一个方面讲,如果加多宝公司怎么怎么样,它构不构成侵权?前面是我刚才讲的第一个问题,就是权利的问题,现在讲第二个方面归纳侵权的问题,就是第四个问题。五是如果实施了侵权,对方怎么计算赔偿额,用什么样的形式承担赔偿?难不难?不难,客体、权利的划界、权利的归属,侵权了,双方各自认为对方侵权了,什么样的方式,怎么承担。六是一个程序问题,跟我们的关系不是特别大。大家想想争议来争议去,主张权利、抗辩,我没有侵权,甚至有时候反诉,其实围绕的就是四个字,就是围绕着权利和义务,我让你承担责任,我的权利受到了侵害,我要免除或减轻我的责任,我要抗辩,假如没有这个抗辩就没有纠纷了,你说欠了钱好我还,就没有纠纷了。所以这6个问题的归纳,就是这么大案件的6个问题是不是也很清晰,围绕着权利和义务,围绕着权利的划界。

    最后我讲两句话,我把这些列给大家,同学在研究的时候可以看,每年能看到一些和审判有关的文件便于研究和学习,每年最高法院都公布知识产权司法保护的状况,公布年度报告,每年梳理30—40个法律案件,起到统一标准、明确司法态度、体现司法政策、代表司法取向的问题,另外公布“10+50”,50个典型案件和10大有影响的案件,另外就是民三庭每年编的书和一些文件,便于同学们学习。

    我今天讲到这,有不对的地方请同学们批评、指正!谢

    黄老师:非常感谢金庭长冒着暴雨的风险给我们带来一场精彩的讲座!

    金庭长长期以来在我国的最高知识产权审判机构从事知识产权的审判、管理与研究工作,从今天的讲座中我们也深深感受到了金庭长对于我国知识产权审判的贡献和理解,分享了他的有关心得、体会。我感触特别深的就是金庭长提到的,关于知识产权的权利与边界,知识产权就是一把权利的刀,我们如何运用它去划清法律的界限,另外我也深深体会到我们的知识产权审判不仅仅是一个简单的法律适用,更需要我们去划清权利与法律的界限,尤其是现在知识产权随着高新技术的发展,侵权越来越发展,我们的法律是远远滞后与侵权和技术的发展,所以在出现疑难案件的时候,我们怎么用权利这把刀去划清法律的界限,怎么做出正确的裁判,真的非常重要,就说法官不仅是一个简单的法律的适用,而要去做出一个公平正义的裁判,今天金庭长跟我们讲的关于知识产权的审判原理、理念是我们在未来知识产权审判当中尤其要值得关注的一点。还有就是关于知识产权的司法政策,其实知识产权是一个复合型的学科,除了前面提到的管理学等等,政策学也是其中一个很重要的部分,政策学是知识产权的重要组成部分,知识产权司法政策它肯定是不能够取代法律的,但是它是对法律的一个重要补充。

    每次聆听了金庭长的讲课之后,一方面感觉到收获满满,另一方面又是意犹未尽,时间总是非常有限,所以我特别期待金庭长以后在百忙之中可以继续支持我们,给我们的老师、给我们的同学再次讲授有关的课程,让我们再一次以热烈的掌声感谢金庭长的精彩演讲,谢谢!

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