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黄玉烨;张茂荣;徐小奔:体育赛事节目的著作权保护问题

讲座概述:

主讲人:中南财经政法大学知识产权研究中心教授黄玉烨 乐视生态研究院法研中心执行主任张茂荣 中南财经政法大学讲师徐小奔 时间:2016年7月14日下午 地点:中南财经政法大学文泓楼报告厅

    黄玉烨:各位老师、同学,大家下午好!很高兴今天下午来进行前沿问题的沙龙,关于体育赛事节目,今天下午我开个头,然后由乐视的张茂荣主任和知识产权中心徐小奔主任分别做主题演讲,后面有时间各位同学有想法的都可以发言,也可以提问,我们形式多样,这是一个沙龙,关于体育赛事节目很多老师和同学都有想法,这几年关于体育赛事节目的知识产权保护问题讨论得比较多,由于体育赛事产业的发展,也给予了体育赛事给这个产业所带来的巨大经济利益以及有此所引发的知识产权纠纷不正当竞争等等,也引发了社会各界的思考,目前在立法中,有关于体育赛事节目保护没有明确规定,版权法作品中的类型,适用反法第二条似乎又觉得过多过滥等等。所以就造成了在审判实践当中同案不同判的后果,在学界对于体育赛事节目的著作权保护问题的观点也不太一致,所以特别值得我们去探讨、去解决这个问题。

    在沙龙开始之前有几个问题阐明,体育赛事节目著作权保护有几个问题需要说明?

    第一,理清概念。无论是讲座还是论著当中,讲者把体育赛事和体育赛事节目混为一谈,这两个概念要理清,这两个应该是不同的概念,体育赛事就是一种体育竞技活动,是指在裁判员的组织下按照统一规则和要求来组织实施的运动员个体或者运动队之间的竞技较量活动。体育赛事是展示是是运动力量、运动技巧,主要体现是一种竞技性,表现运动员的竞技水平,运动员和运动队是以力量、分数、速度等等因素而取胜。我认为它不属于著作权所保护的文学艺术、科学领域的智力成果。它不属于著作权保护的对象,它就是一种竞技性的活动。虽然也有学者指出,对体育赛事的版权保护可以进行类型化的分析,把体育赛事分为两种:一是竞技性体育赛事,二是艺术性的体育赛事。竞技类体育赛事显然不属于著作权保护的对象,艺术类的体育赛事可以成为著作权保护的对象,比如说花样游泳、花样滑冰等等,不仅仅是一种竞技活动,同时也会体现艺术性给人以美学的感受。对于这一类具备艺术性的体育赛事或许能够作为一个艺术作品受版权保护,但是和杂技艺术作品这样的作品一样,它所受的版权保护还是它的艺术性,至于它其中所体现的这种竞技性不在著作权的保护范围之内。这是关于体育赛事按照目前的立法理论和实践,一般来说不在著作权保护范围之内。体育赛事节目是今天要讨论的主题,体育赛事节目是对体育赛事的一种录制,在体育赛事活动进行过程中,通过拍摄机位的设置、摄像镜头的选择、主持人解说、字幕、回访镜头或特写、采访、编导采写等方面,而形成的电视节目,因为体育赛事在录制节目过程当中汇集了诸多创作者的智力活动,编导的导播、摄制者的摄制、解说员的解说、镜头的回放、对比赛活动镜头人物的选择等等,由于在这样的摄制、编排、选择过程当中体现了独创性,比如说汇编作品、数据库作品,因为在选择和编排过程中付出了创造性劳动具有独创性,而使其成为著作权保护的对象。我认为是完全有可能的,比如是不保护数据作品,对不具备独创性的资料、数据的选择和编排,原来没有纳入著作权保护范围。后来随着技术的发展,使得数据库作品有可能具有独创性,因此作为汇编作品而给予著作权的保护。体育赛事本身不具有独创性,但是对于体育赛事的编排,经过诸多创作者的智力劳动,我认为是有可能具有独创性而成为著作权的保护对象。我们要讨论的还是体育赛事节目的著作权保护问题。

第二,体育赛事节目的性质。如果放在著作权法中来保护,它应该是一种作品还是录像制品,这也是目前争议比较大的,在国内出现了两个截然不同的判例,北京朝阳区法院在新浪诉凤凰网转播的体育赛事著作权和侵权和不正当竞争纠纷案当中,最后朝阳区法院作出体育赛事画面具有独创性是著作权保护作品的判决,是当作一个作品来看待的,对赛事录制镜头的的选择、编排、形成可供观赏性的画面,无疑是一种创作性劳动,且该创作性从不同的选择不同的制作会产生不同的画面效果,恰恰反映其独创性。这是承认体育赛事画面是著作权保护的作品的判例。

另一个判例中的结论认为体育赛事节目不具有著作权法所要求的独创性要求,而是把它归录到录像制品这一类,在深圳福田区法院所审理的央视国际公司诉华夏公司的著作权及不正当竞争纠纷案件当中,福田区法院认为体育赛事只是一连串意外情况的结果,电视导播无法控制比赛进程,体育赛事直播节目的性质决定了电视导播、摄制者在节目中并非处于主导地位,体育赛事直播节目制作人在体育赛事直播节目中能够按其意志做出的选择和表达非常有限,因此涉案体育赛事直播节目尚不足以表达创作作品高度。国内的两个案例来看一样的案情,但是作出了不同的结果认定,不属于作品,而应属于录像制品。这个问题也值得我们探讨,体育赛事节目究竟能否受到著作权保护,如果受到保护是作为单独作品保护还是录像制品保护还是应当个案分析,根据每个赛事节目的录制情况,它的选择编排的独创性认定来进行确认,因为体育赛事的录制很复杂,央视和比如说国际体育赛事节目的录制的投入是非常巨大的,往往都是几十台摄像机以及加上专门的导播、解说员等等在进行录制工作,它所录制出来的效果是截然不同,有的特别好,有的也很简单的体育赛事录制工作,拍摄卡拉OK、MTV一样的,暑期班搞一个联谊活动,一个同学拿着一部手机进行现场录制,这是比较简单的录制,产生的成果我想就是一个录像制品。但是如果是专业的录制团队,比如说王菲、郭富城举行个人演唱会的时候,那是一个团队摄制工作者在工作,很显然他们产生的MTV应该属于类似摄制电影创作方法所产生的作品属于著作权所保护的对象,体育赛事节目同样的道理。我们看过体育赛事转播都有这种感觉,有的录得特别好,解说员的解说特别精彩,那是汇集了众多创作者的创造性活动。

    第三,如果说确定了体育赛事节目有可能成为著作权所保护的作品,应该归到哪一类?这也是有争议的。在朝阳区法院的判决当中是把它认定为类电摄制作品所创作拍摄的方法所产生的作品,也有其他的声音,认为它可以归录到汇编作品或者其他类型的作品。这也是需要在立法和学理上来解决的,就个人认为,就目前情况来看把它里面作为类电作品很恰当,综艺节目这些几年我们探讨比较多,综艺节目能否作为类电作品受著作权保护,其实一直也争议很大。综艺节目的拍摄和电影电视的拍摄方法是一致的,同理体育赛事节目也是一个电视节目,以类似摄制电影方法所拍摄的,包括导播,权且把运动员当作一个表演者,还有解说员、主持人等等这些创作者劳动的结果。

    第四,对体育赛事节目除了把它作为一个作品来进行著作权保护,还有一个思路适用广播组织权来进行保护,因为就目前情况来看把体育赛事节目当作一个作品来保护争议很大,判例、学理争议都很大,法律没有明确规定,就有学者提出能否适用广播组织权来进行保护,适用广播组织权来保护也不失为一种途径,因为广播组织权它的客体本身就不是节目而是一种信号,就是载有节目的信号,所以体育赛事它不能够成为著作权所保护的文学艺术科学领域类的作品,但是把它当作一个载有节目的信号那是一点问题都没有,现在关键问题在于著作权法所规定的广播组织权内容,它是否包含了互联网的传播,如果说只是电视的转播,这个没有问题,现在体育赛事节目的转播最先开始肯定是在电视上的转播,这段时间看欧洲杯都是在电视上看,通过电视的转播的保护,这个没有问题,因为广播组织权它的权利主体、它所限制的对象就是广播电台、电视台,但是体育赛事节目侵权主体主要是网络,网络上的侵权主体就是网站,广播组织权对于体育赛事节目的网络传播是否能够有适用,从现行著作权法第45条规定的为广播电台、电视台规定了转播权按内容来看,以及著作权法所界定的广播权权利内涵来看不能够涵盖通过互联网进行的转播。第45条是规定广播电视台、电台对它所录制的广播电视节目享有转播权,这个转播是否包括互联网上的转播,这个需要考察它的权利的权源,那么就是广播权,我们看著作权法,考察著作权法所规定的广播权的内涵来看,这个广播权的内涵是指的以有线传播或者转播的方式向公众传播广播作品的权利。从广播权的定义来看是包括互联网转播的。从现行著作权法规定来看体育赛事节目还不能够适用广播组织权进行保护,在审判实践当中有法院适用广播组织权来保护,但是那是一种对法律的扩大适用,未来我认为是有可能的,为什么这么说?一是现在正在组织制定保护广播组织条约,在广播组织条约当中对于广播权的界定是已经扩张到了互联网上,为什么现行的转播权没有扩张到互联网上?原来对于广播电台、电视台的转播权的规定源于伯尔尼公约,伯尔尼公约最后是1971年文本,在1971年文本中的伯尔尼公约是绝对不会预见到互联网现在这么发达,在伯尔尼公约中的转播权内涵是没有包括互联网,但是保护广播组织条约通过了,这个转播权以此规定扩大互联网,国内法院要做相应的修改。著作权修订草案第一稿当中是有明确规定,广播电台电视台既有权禁止其他广播电台电视台以无线或者有线方式转播,也有权禁止在信息网络环境情况下通过有线或者无线方式向公众进行转播,这是国际条约、保护组织条约和著作权法修订草案的立法趋势,可以解决这个问题,网络环境下的体育赛事节目的转播保护问题可以得到解决,但是目前还不行。

    这是我今天在沙龙开始之前先给大家阐明的四个问题,下面我们首先有请乐视的张茂荣主任给大家做主题演讲。

   

    张茂荣:首先谢谢黄老师的邀请,接到这个邀请之后我心里很紧张,中南财经政法大学是知识产权学术研究重镇,今天来的都是知识产权的爱好者,我是知识产权的门外汉,我不知道讲什么,体育赛事节目的版权保护是近年来很热门的话题,大家讲了很多,我就更不敢讲了。比较分析一下中国、美国、欧盟是怎么保护的,欧盟那么多国家,欧盟本身没有统一的专利法,欧盟如果用各个国家来讲,一是能力不够,二是时间也可能不够。我讲讲中国的和美国的,那样也太少了。我想来想去就谈也谈体育赛事节目的版权保护,不管怎么样,我谈谈我的想法是没有什么问题的。主要从三个方面:一、中国体育赛事节目的市场现状与可版权性的问题。二、美国体育赛事节目版权保护遇到的问题与挑战。三、结论。

    一、中国体育赛事节目的市场现状。

    第一,中国体育赛事节目市场的开放。几年前大家去看体育赛事节目都是在中央5台,为什么在中央5台能够看到,在地方台没有,或者只能在中央5台看到,在地方台看不到,而不是中央5台最好,收视率最高,不是这样的,是因为背后有人支持它,国家广播电影电视总局在2000年发了一个文《国家广播电影电视总局关于加强体育赛事电视报道和转播管理工作的通知》,它说的是加强不是限制,重大国际体育比赛,包括奥运会、亚运会、世界足球杯(预选赛),在我国境内的电视广播权统一由中央电视台负责谈判与购买,其他各电视台包括有线电视台不得直接购买,首先重大的国际体育比赛是一个很模糊性的概念,这个赛事转播和购买权利给垄断了,体育赛事两个来源,一个是国内,一个是国外。国内重大的体育比赛,包括全国运动会、城市运动会和少数民族运动会的电视转播,由中央电视台牵头召集,不能各个地方电视台各行其是,由中央电视台牵头召集各有关电视台进行协商,制定出合理的补偿方式及电视信号制作标准。从这两个可以看出来,为什么之前看电视节目就是中央5台,就看不到湖北台,它的原因就是这。这两年情况就不一样了,可能有的在地方台看到,最主要在网络上能够看到,直接上网看就行了,不上中央台看,可能最后根本就不看电视了,这种情况发生了变化,作为学法律的人来说,要么它这个东西就没效了,要是有效可能还看不到,可能还是限制和垄断。目前的状况是这个文是失效了,或者被效率更高的文取代了,所以在2014年出台了《国务院关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》,这个意见是加快,从文的主要内容确实起到了这个作用,一是创新市场运行机制,推进赛事的举办权、赛事转播权、运动员转会权、无形资产开发等具备交易条件的资源公平、公正、公开流转。就相当于把市场相当于放开了,把中央电视台的垄断权打破了,我们能从不同的渠道看到体育赛事节目。二是按市场原则确立体育赛事转播收益分配机制,促进多方参与主体共同发展、放宽赛事转播权的限制,除奥运会、亚运会、世界杯足球赛外的其他国内外各类体育赛事,跟2000年前的文就不一样,重大的国际赛事都得让中央电视台来购买,这里明确列出只能是奥运会、亚运会、世界足球杯这几个是让中央电视台来,这是关乎到国家荣誉的问题,其他的都可以买了,从这一点来看,这个市场确实也有限制,限制就是这一点,很少了,开放了。在这种情况下,这个文出来之后对体育赛事市场发生了什么变化。

    第二,这个市场开放后的体育赛事节目的交易。

    一是体育赛事节目交易价格的成倍增长。因为以前是垄断,中央电视台自己说了算,外国要进来要跟它谈,它肯定有绝对的主导权,不能说你要多少就要多少,这个市场放开以后就是真正的市场竞争了,中超80亿人民币,这是什么概念,它是体奥动力跟中超公司签了协议,在下一个赛季五年之内,它购买了中超赛事所有的媒体,包括电视媒体、新媒体、网络媒体的节目转播权花80人民币买的,20倍是什么概念?上个赛季它所出售的转播权只有4个亿,所以市场真正的体育赛事节目的价值一直子就迸发出来了,就不是你央视说了算,现在就是由市场说了算。另外腾讯花了5个亿美元购买NBA赛事在中国市场的新媒体转播,就是网络转播和游戏开发,而这个也是之前上一个赛季的5倍,上一个时间段,5年买了5个亿美元,从交易价格来讲,这个市场一旦放开之后跟以前完全不一样,制作要买转播权的体育公司,不管是赛事代理公司,还是网络平台,你的价格比以前远远要高了。

    二是竞争赛事的主体是很多了,以前很单一,央视的资源还在,现在新增的主体主要是分为两个方面,具有两类:一类是专门做体育赛事代理。体奥动力是专门做体育赛事代理的,乐视体育、新浪体育和新浪体育是网络平台。体奥动力花80亿人民币买断中超下季的所有网络媒体代理权,乐视就花27个亿从体奥动力买新媒体这块下一个赛季的转播权,所以它的投入是很大的。不知道大家有多少人听过乐视,因为乐视也是近几年才起来的,因为乐视现在确实是发展得很快,然后也有各种声音,所以今天来到这里我也顺便插播一段广告,让大家了解乐视。我们做法学研究,尤其是搞应用法学的,对这个市场、对这个产业有所了解,包括做法务的,为什么法务跟业务部门总是有很多冲突,就是因为做法务不懂业务,做业务不懂法律,所以两个之间信息不对称,业务就是认为法务来来找茬,就是给他们建立障碍的,我们做法务也要经常跟业务沟通,熟悉这个业务,我知道这个业务,就知道它要大家什么目的,在这个达到这个目的中有什么法律风险,我要帮它如何规避风险。乐视的视频网站、手机、乐视电视,乐视现在也做互联网,乐视这块体育做得很大,乐视也做影业,还有无人驾驶汽车,车子已经造出来了,已经是能开动的,在美国加州准备要建一个很大很大的无人制造的车,因为美国总部是在加州。乐视目前有7个生态,它的模式平台、内容、终端和应用。体育产业做哪些?远不止大家知道的做体育赛事转播,从它的业务板块有四大块,从赛事转播有280个项目,1万种比赛,80%的独家。这个行业绝对第一是指中国的,我们还做超级自行车,李克强总理调研飞鸽汽车,就是乐视造的超级自行车,现在乐视和飞鸽两个是一起合并了。

    第三,体育赛事节目的可版权性问题。

    体育赛事节目和体育赛事本身是两个不同的问题,所以我今天要讲体育赛事节目保护问题,体育赛事节目保护问题,从作品权利类型角度现在有两种主要观念,一是当成作品,二是当成广播组织权利,不管是当成作品还是广播组织权利,只要是在著作权上受保护,最核心的问题就是它的创造性问题。体育赛事节目之所以有学界反对不应该作为著作权法保护的作品,就是觉得它创造性过低,在比赛开始把摄像机一对然后拍出来就是作品,当然这是一个很简单的理解,就就不构成著作权保护的作品。应该如何理解独创性。

    一谈到独创性都是分两个部分:一是独立性。二是创造性。独立性这个认识是非常统一,所谓独立性就不是抄来的,是自己创造来的。创造性要分高很低,创造性有高有低的问题,这里所谓创造性的高和低是一个意识上的概念或者主观性的概念,它的高和低和房子的高和低是不一样的,如果把创造性作为高和低来区分的话,涉及到谁来判断的问题,谁说了算。如果说你要把判断是不是作品,然后要有独创性,这个没有疑问,但是要以高低作为判断标准,在你发生纠纷的时候只能是法官说了算,根据他的自由裁量权和双方证据材料来判断是高还是低,这样就会出现同样一个案件事实作出截然不同的判决,朝阳区法院认为是作品,福田区法院就认为不是作品,法律的可预见性、可预期性就看不到了。对创造性的理解,我作为一个企业的法务,从这个角度来看我们是认为体育赛事节目是当作作品来保护的,现行中如果去签合同,我们觉得这个是非常自然的问题,根本就不需要讨论,因为跟别人谈都是版权,问题就是说版权可以,双方当事人说什么权都可以,双方之间不要不违背,作为相对权不管怎么说都可以,但是你说,我跟甲,乐视跟中超、NBA合作实现版权合作,但是对外,你俩之间可以没问题,但是遇到第三人作为绝对权,那不是说两家说了算的,创造性方面我的理解,不能把创造性的高低来判断这个东西构成作品,但是创造性是要有,在创造性要求最低的国家是英美法系国家,它也是有创造性的,它是一个有和无的问题,只要有就可以了,高和低是不好判断,有和无是可以判断的,因为知识产权、著作权很重要的一个,现在说保护,尤其是体育赛事节目,保护并不是说署名是谁,你根本就看不到的,但是在体育赛事节目连这些东西都没有,我们不关心这个,我们关心是转播权和财产权,既然是财产权,著作权和其他财产权应该是用同样的财产权的规则来保护,作为财产权,你不会说这个桌子是因为它做得好和精巧和做得粗糙,因为它的评级不同而否定财产权,因为这个财产权不管是做得好,不管红木家具还是什么,只要是个桌子就当成财产权,只是它的价格不一样,做得好就价格高,做得不好价格就低。著作权不从高低来看,如果从高低来判断,同样是我创造出来的,可能只是创造性不够高,那它就不是一个作品,你创作好、你创作高就是一个作品,如果从财产权规则来看,本来应该是可以保护的,要严格一分高低就不是这么回事,如果是用有、无来保护,如果一点创新没有也不应该作为一个作品来保护,这个作品没有单独跟其他财产权单列出来。所以从这个角度,如果用有无,我最好或者能极大地可能避免这个问题,对于同一类型东西在法律上做出不同的保护,而且如果说只要这么一理解,把独创性从高低搬到有无来理解,这个体育赛事作为作品一点问题都没有。这是独创性的问题,因为要谈到体育赛事节目用作品来保护这是一个不可回避的问题。

    从现有法律解释角度来看它的类型问题,从法律现有的著作权法来判断,大家一想到体育赛事节目最直观的就是从脑袋里面反映出来就是一个视频作品,一个视频如果是要从现有法律框架里去找它相应对应的东西,电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品可能跟它是最直接对应起来的,第9法律行政法规的其他作品,前提要有法律和行政法规作出特别的规定,才有可能这个兜底条款。在中国现有的法律框架下找不到法律对体育赛事节目做出特别的规定,在这个情况下用电影作品和类似摄制电影创作方法来保护解释得通的,而且在现有我所了解的能够保护,把体育赛事节目当作作品来保护的国家,一般都是把它当作电影作品来保护的。

    第三,广播组织权的问题。从现有的法律来解释是解释不通的,著作权法第45条,广播组织只包括电台和电视台,因为现在新出现的网络传播,无论如何都不能把网络组织、网络平台解释为电台和电视台,是解释不通的,这是很明显的,就列出两个,没有等,没有其他。从现有法律解释得通,如果要用这个保护,唯一的办法就是修改现有的既定法律,在中国修改一部基本法律在中国的过程,涉及到方方面面,我出台一个司法解释或者有关判例,先那么规定,这个是首先可以说得通,另外从立法成本是很低的,是不需要再修定著作权法。另外一个好处是现在出现了网络传播在体育赛事的重要途径,比电视、比广播,比电视更为受欢迎的途径,因为很多年轻人根本不看电视了,但是通过网络来看,网络很快发达,现在可以把网络平台作为一种广播组织来保护,但是问题就是在40年前,1971年广播组织公约的时候,那个时候根本没有网络平台,那个时候根本想不到网络平台,再往后四五十年看,到那时候还会出现你现在想象不到的东西,如果你用这个模式保护,等到那个新的技术来临的时候会遇到同样的问题,如果当作类似摄制电影作品的话,不管你出现什么技术,我都没有问题,只要技术的本质是传播是转播,我都是可以用它来保护的,,我比较赞同用作品的角度来保护体育赛事节目。

    从体育赛事节目保护的实践来看。这里的事件就是司法实践,新浪网诉凤凰网,这是2014年北京市朝阳法院判的案子,也就是因为这个案子出来以后,体育赛事节目能不能当作作品来保护、应该怎么保护,讨论的热潮就更高了,以前也有这样的讨论,但是这个案子一出来以后这个话题就更加热门了,因为这个案子简单说一下,它的案情是中超公司跟新浪网,签订了以门户网站对赛事进行转播的权利。中超跟新浪签是仅限于门户网站,在法律上没有对门户网站有界定,在签合同的时候就列举出了,哪些它认为是门户网站,你不能再转播了,其中包括凤凰网、腾讯,跟乐视签的门户网站之外的视频网站是可以,乐视是属于视频网站,跟它签订了,乐视又跟凤凰网以前是有合作的,在凤凰网上可以看到很多乐视体育的入口,但是后面乐视体育不跟凤凰网合作了,但是凤凰网仍然在播中超赛事的视频,新浪网就把凤凰网给告了,而在判决中朝阳区认定体育赛事是一种作品,当然没有说是什么样的作品,只是说是一种作品,它的核心也是从独创性探讨的,核心无非是三点:一是机位摆放问题。二是画面怎么截取。三是解说。从这三个角度来看认为这个是保护,也有学界提出来机位摆放、画面截取都是有规律可循,这个不具有创造性,这个我不赞同,做什么事没有规律,做任何事实都有规定,如果有规律可循就没有独创性,以前写八股文,就是一个规律,起承转合,写文章也是有规律可循,所以这也肯定是作品。从朝阳法院的结果我是赞同的,但是很遗憾它不是一个终身判决,判决最后做出来之后,凤凰网上诉到北京市知识产权法院,北京知识产权法院一直没有作出终审判决,在征集各方意见。

    二、美国体育赛事节目版权保护遇到的问题与挑战。

    第一,体育赛事节目在中国和美国有没有可比性,美国的规则套在中国行不行,因为在美国也是注重作品背后的独创性,它是一个有无的问题,它为独创性论证得比较透彻的案例,美国最高法院对独创性是做了阐述,但是它的独创性里面主要也是创造性的,因为独立性都没有疑问,只要不是剽窃过来的,创造性是只要有最低限度的创造性就可以了,当时那个案子是把电话薄搬过来的,按照事实完全直接搬过来,它是不存在创造性的。因为我们国家的独创性,在著作权找不到“独创性”三个字,在著作权法第13条提到了独创性,但是没有对独创性进行定义,所以至于独创性怎么理解?是高、是低,这基本上是一种学理解释。我的理解在我们国家的独创性也不是想象的那么高,也应该从有和无。如果把它的体育赛事节目、著作权,如果单纯从财产权角度,按财产权规则不应该人为设计不同的层次,高的可以保护,不高的不可以保护。从独创性角度来看它两个是不存在多大的冲突问题,美国这种保护可以,中国这种保护也未尝不可以,拿美国的比较来分析对中国未尝不可做借鉴作用。

    市场问题,美国体育赛事非常发达的,美国人天性好玩,它是有这个市场和需求的,现在我们国家体育产业也是越来越发达的,我们也有这个需要,市场基础也都差不多了,同样的市场基础、同样的政策,套用同样的规则,看不出来它有什么问题,从这个角度来看要借鉴美国的规则来对我们体育赛事节目进行版权保护是没有问题。我们要跟NBA签赛事转播方面的合同,很自然跟它们签版权转让合同,可能对里面的权限有所限定,在外面签版权合同,一回来那不是版权合同了,在外面花了高价钱,作为版权保护和其他保护的内涵是不一样的,所以价钱也不一样,体育赛事节目在中国明确是作品,应该受著作权法保护。新浪网诉凤凰网就不会等到14年初,现在16年过了一半,不会等到现在还没出判决,这个诉讼成本马上就降低了。也不会出现同样的案情出现不同的结果。

    体育赛事节目版权保护在美国也不是说一开始就当成版权保护,大家如果了解美国版权法,它是两个系统,在成文法这一块,第一部成文法方面的版权保护是1790年就出来了,那时候没有电视转播,更谈不上网络,体育赛事节目在美国受到保护不是一开始就有的,是随着经济发展、技术发展才慢慢把它当成一个版权对象来做保护的。体育赛事传播途径,现在电视和网络最初可能就是新闻记者,各大报纸的新闻记者,他们可能坐到赛场边看到赛事回去再写一个报道在纽约时报上一发,这也是一种传播途径,后面到1900年左右,尤其是1930年左右,那个时候就有广播电台,在这里播赛事,在广播电台也可以听到,但是在那个时候美国也没有当作版权来保护,它觉得对大家是有好处的东西,体育赛事组织需要报社报纸,你对赛事进行报道,你等于向我宣传,能够增加我的粉丝量,我的受众群体以后买我票的人就多了,那个时候主要靠买票的收入,报纸去报道体育赛事,它也是有好处的,我把大家喜欢看的热门赛事,因为看到报道可以多卖票,这个对大家都是有利的事情。

    一般现在说体育赛事保护,现在乐视很积极,为什么很积极?因为它花了很多钱把体育赛事节目的版权买过来了,中超很积极,就是靠这个东西,现在要组织一个比赛,它的卖票的收入只是占整个收入的一小部分,更多是通过电视转播和网络转播获取,一想到体育赛事节目版权保护,就可能想到赛事组织者,或者是电视台、广播电台等平台,美国的体育赛事节目作为版权保护很有意思,它不是这么来的。这里有一个小故事,美国橄榄球联盟,因为在美国最受欢迎不是NBA,NBA在我们国家比橄榄球比赛受欢迎多了,其中一个原因,在我们国家橄榄球不是很热门,在美国是最受欢迎的橄榄球比赛,它每年的超级碗。现在在美国看超级碗,最先期待的不是超级碗本身,而是超级碗前面的广告,因为在超级碗上要发的广告的费用非常之前的,制作成本是特别高的,包括我在大学期间都有橄榄球联盟比赛,大家一起去看橄榄球比赛,然后看之前他知道你是中国来的可能不了解规则,老师再跟你讲讲,体育赛事节目在美国受到保护,ED是一个专门制作体育电影的一个电影制作者,因为他儿子喜欢体育,爱好体育,带他儿子参与的体育录制一个小电影,在1960年代的时候因为电影制作水平也越来越高,也越来越普遍了,他就跟旁边的皮特,他是美国橄榄球联盟的委员,他说你冠军赛的时候给你制作一个电影,然后你给我3000美元,ED就游说皮特,然后皮特就同意了,那时候1962年,让他拍一段体育联盟冠军赛拍30分钟的节目,拍30分钟之后皮特觉得很好,他就不断把30分钟小电影买过来了,把电影制作公司也买过来了,以后专门拍橄榄球比赛,但是在那个时候,他还没有说把体育赛事节目当成一种版权保护,他只是觉得观赏性很高,很有创意,或者说大家愿意看,还是把它当作一般的普通的电影作品来保护,真正在美国开始把体育赛事节目当成版权保护,转折点是在1983年,就是在那一年美国橄榄球联盟自身就在美国版权局做了12场地比赛的录制,美国一年的比赛量肯定是远远超过12次,那一次以前可能是很零星的,那一年就爆发开始多了,为什么在美国版权要进行登记,它是有很多好处的,在美国有两个标准:一是法定标准。它的法定标准是有固定额的,一般是一次性侵权要赔偿1.5万美金。如果是故意侵权这个数提高到15万美金,如果不是非故意侵权,只是说在不知情的情况下侵权就可以减少到200美元,在美国版权保护,为什么很多人愿意适用法律赔偿侵权。二是利润损失和实际所得的标准。利润损失和实际所得举证是很困难,比如说我有一个小电影在你们网站上,到底获得多少利很难计算,如果用法定标准,就选1次就可以了,法官裁量权很大,如果10次乘以2万就是20万,如果在美国没有进行版权登记,发生纠纷是不能享受法定赔偿,如果没有做版权登记不能提请诉讼,但是并不影响受版权本身,但是不能通过诉讼来解决。1983年在版权局就登了12次,那一年开始,以前是零零散散的登记,到现在不是说保不保护的问题,而是说保护的是无所不在。他就是说属于正常范围,比如说去做一个报道,电视台到橄榄球赛事现场做一个录制都不一样,它完全把它垄断起来了,这样一来,现在在美国就不是保不保护的问题,而是通过版权保护它会遇到什么样的问题?现在在美国体育赛事不受版权保护,而是体育赛事节目受版权保护,它是竞争性,是没有脚本的,另外一个理由没有固定在介质上,所以体育赛事不能受版权保护,当然没有脚本这一块,纪录片、写实的电影作品可能都没有脚本,在美国也很有意思,它的很多案例也会要么它的角度不同,它可能也会出现同样的事情,会出现不同的判决,所谓的判决可能把你之前的东西推翻。

    遇到的第一个问题就是权利的平衡和合理使用的问题,首先看美国体育赛事和媒体报道,因为拿美国的橄榄球联盟做一个例子,因为他是保护特别严实,它只允许自己的摄像机,别的都不可以,它的赛事是全国性的,比如说在当地那个州和市,还是要有场地,当地媒体就不干了,场地是属于当地的公共财产,我们为什么不可以进去,就产生冲突,最后NFL就妥协了,之前惯例赛事在当地哪个市和州,当地媒体是可以在场边进行摄录和报道,后面经过他们俩个的摩擦,NFL妥协仍然可以在场边报道,但是因报道所产生的版权归美国体育赛事联盟。

    版权合理使用问题,这个温迪是美国很有名的法律顾问,NFL完全把它垄断起来了,一谈到版权保护,因为版权是一个垄断性的权利,而对垄断性权利的合理使用的问题,而温迪就在2007年的时候在YOUTUBE上传了34秒的有关超级碗视频,一上传NFL就发现了,它就通知YOUTUBE网站,没有经过我的同意是侵权了,YOUTUBE就马上拿下来了,温迪就给YOUTUBE发通知,我这属于合理使用,你不能拿下来,就又把它传上面,NFL发现了通知YOUTUBE把它拿下来,这个是没有征得我同意的属于侵权,YOUTUBE马上又拿下来了,然后温迪通知YOUTUBE,不行,这个属于合理使用范围,这个时候又传上去了,这个时候NFL就两个选择,打官司或者找他,最后选择找他,现在上YOUTUBE,你还可以看到34秒的超级碗的比赛,为什么YOUTUBE那么听话,一说通知就下,美国网络安全港,在我们国家翻译成避风港。如果我是一个网络应用平台,我是不是要对你承担一个间接侵权责任,因为你根据这个规则,只要不是故意的,不知道这个情况,权利方通知我了,马上拿下来就不需要承担间接侵权责任。因为这个有名的案例,所谓的避风港信息网络保护条例精神基本上是一样的。

    所以说现在他们探讨在什么情况下属于合理使用,关于合理使用在美国的规则跟著作权法保护规则理论上都是差不多的,一是看你使用目的和性质。二是是否具有商业性。三是看使用的量,是使用很多,量从质上分析是否核心的使用。四是通过使用会不会对它的市场会不会产生影响。它也是从这个角度判断,我们的合理使用虽然列了很多条,仔细去分析也差不多是这些规则。因为我们国家和美国基本上也是差不多的,为什么别的规则都可以,为什么一到独创性不行,美国独创性太低在中国是不适用。从这个情况来看别的规则可以移植,这个规则移植过来没有明显的矛盾和没有明显不好的地方也未尝不可。   

    第二,网络直播APP的出现对体育赛事节目版权保护带来的挑战。网络直播APP,在微信上是不是也可以直播,我自己不会,但是我知道别人可以用直播APP,美国直播软件最有影响是两个:一个是Meerkat,它在美国最有影响,最先开始的一个直播软件,它早发家是借助推特,但是在两个星期之后推特自己又推出了一个APP叫Periscope,因为推特在美国社交媒体仅次于FaceBook,Periscope就把Meerkat封杀了,不能在推特上来了。这个为什么说会对体育赛事节目版权保护带来挑战。因为网络APP,比如说现在在比赛,只要网络环境许可、速度够快,后面朋友圈或者粉丝群就可以跟你同一时间观看,比如说拿在手机上的APP对着电视来直播,因为在美国电视上属于转播和赛事节目是受版权保护,你侵犯它的版权。如果不是对着电视来拍,对着的是体育赛事现场在场地来拍,在这种情况下你是不是也可以用版权保护,你就保护不了,因为在美国体育赛事本身是不受版权保护的,在这种情况下,通过什么权利来限制APP进行直播。

    网络平台承不承担侵权责任。在美国YOUTUBE,一旦发现了别人告诉我就拿下来就没问题,那么Meerkat和Periscope应用的平台承不承接间接责任,一旦发现,告诉我,我拿下来就不会承担间接侵权责任。而且也会在用户协议中说不允许上传侵犯他人权利的作品,也会做一个免责的声明,这样一来怎么鉴别这个事情,现在可能技术不是很发达,用APP来播可能效果不是很好,别人可能也怎么来看,万一哪一天技术发展得很高,在APP上看到的东西同电视转播上看到一样的,它必然会分流一部分观众,它的赛事转播或者组织者的收入可能会降低,这个时候它怎么来保护,有人说美国橄榄球联盟比赛的票后面会写上禁止拍摄,它是这样的话,只能是说进去卖票,你同意了,你接受了,但是你只能是接受合同权利保护,合同权利保护,因为我要保护它,对于我能全部进去就好,问题是我进去不了,还是在拍,还是在拍作为赛事的一方,作为购买赛事节目的转播方,我怎么把我的损失拿回来,怎么主张我的损失赔偿,通过合同损失赔偿能不能达到你的目的,这也是一个探讨的角度。

    体育赛事组织者,从形象权上,其实主要是指比赛的球员的形象,他的形象权,为什么可以解释具有他的形象权,比如说这个球队是我买的球队,它相当于是一个雇员,他解释把雇员的形象转让给赛事的组织者,从这个角度来看,侵害形象权也有几个要素,一是形象权背后必然有一个身份在,如果通过聘用的角度能够解释得通也可以。二是没有征得同意,这个可能是没有征得同意。三是你要通过APP是获益了的,这个是最难的,目前来看它用APP拍的话,它只是出于分享或者出于好玩的目的,他目前还没有看到谁用APP来拍,后面通过点击量获得利益怎么样,目前还没有这样。四是带来的损害和负面的经济利益的损害。如果从形象权角度保护它,现在遇到的问题就是本身现在还没有获利。普通法版权,刚才说美国版权是有既定法和成文法的,它的普通法版权,因为在美国通过成文法版权保护是要求作品是通过一定的介质表现出来,普通法的版权是不需要必须通过一定介质表现出来,为什么不一定通过介质表现出来,普通法的版权是不需要必须通过一定介质表现出来的,不需要通过一定介质表现出来,体育赛事未尝不可以当成版权保护对象,当成作品来保护。反不正当竞争法,这个在美国是兜底,在我们国家也是兜底。

    三、结论。我之所以没有把欧盟的弄过来,首先欧盟自身没有统一的版权法,另外欧盟成员国,把英国去掉也还有很多,我们确实做了这方面的调研,结论很明显,肯定是要呼吁把体育赛事节目作为著作权法保护的作品。有学者说,因为中国的著作权法沿袭的是大陆法系的体例,不属于中国知识产权里面的逻辑。法律的生命不在于逻辑,而在于经验,是美国最有名的法官说的,他的普通法里面,他开篇就说,法律的生命不在于逻辑,而在于经验。在于经验,别人已经这么做了,而我们有相同的需求,社会基础,差不多的情况下是可以的。

   

    黄玉烨:谢谢张主任精彩的演讲,他让我们了解了体育赛事产业市场的现状以及深入地介绍了美国体育赛事节目的版权保护状况。

   

    徐小奔:大家好,按理说我做一个抛砖引玉的功能给刚刚两位老师讲座的判决性素材,安排我最后讲是起到狗尾续貂的作用。刚才张主任谈到从乐视的经验、美国的经验以及产业的需要提出自己的看法和意见。我从我的角度来谈从分析路径、分析工具上面谈一谈对体育赛事节目是否具有可版权性的分析方法提供给大家,供给大家参考和批判。

    在提到体育或者提到体育赛事的时候,每一个人脑海中反映是不一样的,每一个人关注兴趣点不一样,有人提到体育是精彩NBA比赛、欧冠之夜,也有人提到体育,他关注到的是跳水皇后郭晶晶的爱情,或者关心宁泽涛的父亲还再不在了,大家关注的点不一样,我们接触、认识、了解体育,体育在我们生活当中能够产生如此之大的产业,能够有更多人无论是体育比赛、体育的八卦新闻、周边,很多体育运动员上了娱乐版的头条,这都归功于体育竞赛在我们生活当中的传播,通过各种电视节目、媒体报道在生活当中的传播让我们了解和认识到。当我们谈体育赛事节目的时候,我个人认为首先有两个最基本的问题影响着我们,会影响我们对它是否是一个作品、是否版权性的判断。

    第一,体育赛事节目是一个独立的作品类型吗?当我们谈体育赛事节目的时候,大家脑子里想到的既可能是一场精彩的比赛,有可能是中央5台播放的体育点评节目,当我们谈体育赛事节目的时候会想到很多与它相关的电视的节目,但是它能不能被称为独立的作品类型被我们讨论,能不能泛泛地说体育赛事节目是作品或者体育赛事节目不是作品。

    第二,当我们谈要保护体育赛事节目的时候。比如说有竞争法的保护、版权保护的保护模式,未来也有可能试图有广播组织权的保护模式,无论是怎样的保护模式,这些保护方式是唯一的吗?是只能够用择其一的方式吗?

    无论是说广播组织者权的保护、反不正当竞争法保护也好,海带期待用著作权保护也好,有一个最基本的判断,体育赛事节目这种保护模式立法的意义上、立法层面上并不是一个非此即彼的排他关系,什么时候归发生排他关系,在起诉、司法裁判的时候根据当事人的请求,当事人选择援引什么样的法律基础、援引什么样的请求基础去提请诉讼,当事人主张以作品著作权来保护,还是当事人主张依据竞争法关系去保护,这个时候选择才是固定的,最终我认为应该有一个基本的判断,在立法层面对体育赛事节目提供了多种保护的方式,保护途径,无外乎在于具体诉讼当中的时候,当事人或者权利人要根据他所掌握的案件情况具体这个节目的性质和信息,以及他手上证据的情况,对声速预期的判断来选择自己最佳一条保护模式,这一点来说,今天将我的问题限缩到一个更狭小的问题上去,在多种保护模式当中,单独来谈一谈是否作为作品来保护,如果我们认为它是作品,体育赛事节目可以作为作品能够具有著作权这种支配权、绝对权的保护方法的话,它需要哪些条件需要用什么方式去判断,这是构成我今天想讲的主要命题,围绕这个问题我想法律的推理适用或者从最基本的法律概念出发,围绕着体育赛事节目版权保护来说有几个概念需要我们明确?

    第一,思想与表达二分法。很多人谈到体育赛事节目不能受到版权保护,非常重要理由之一就是它不具备可预期性,它是客观的,无论谁来制作这个节目结果几比几就是几比几、谁进了球就是谁进了球,不能改变它,甚至进球之前任何人都不能预测到,它是客观的,不是一种表达,也许就是一场思想,就是一场搏斗,没有脚本、预测和安排,无论怎么预测它最终结果就是这样。我们想在回应这个问题的时候,当然版权法当中的术语来讨论是思想还是表达,这是版权保护的第一步。著作权保护的是一种表达,而它的保护不沿其思想,这是著作权明确的定义,它的保护的是作品的表达而不是作品的思想。什么是作品的表达、什么是作品的思想?在我的判断上能不能脱离任何的语境,请你告诉我什么是作品的表达?什么是作品的思想,能不能脱离作品、脱离语境来谈这个问题,恐怕我认为不可以,因为思想和表达应当是相对而存在的概念,而不是绝对意义存在的概念,不能简单说情节是思想,或者简单地说标题是思想,这都不可以,只能够具体问题具体分析。因为如果我们没有相对的抽象思想,就不存在对抽象思想相对具体的表达,换句话说,也不存在脱离了具体语境的思想和表达,不存在没有思想的表达或者没有表达的思想。

    另外一个问题作为简单的理解,前阵子大家比较会关注的文学作品情节、影视情节,琼瑶诉于正案当中对作品情节是不是一个表达,是思想还是表达。如果脱离了一种语境判断,我们会无法进行比较,事实上用一种相对电影艺术的语言来说,任何一个文学作品或者电影作品首先都有一个最基本的主题和题材,讲爱情、战争、玄幻,都有一个题材,与题材相对应的是主题,这种创作上被称之为最基本的思想元素,因为它是终极的元素。与此相对应当一个脚本创作出来,围绕着一个爱情,什么爱情,是虐恋还是欢喜冤家等等都需要不同的展开需要设定和人物的设定,具体情节设定和人物设定是对具体抽象的具体化,不同的人都不同的情节方法,也可能会产生一些模式,韩剧有三宝:车祸、癌症、死得早,同样的情节不同描述方法不一样,写作手法不一样,就会落入到更具体的文字描述环节,向对于更具体的文字描述而言,情节、人物设定是一种更抽象的思想,具体人物描述是更具体的表达,正是在表达与思想存在概念的情况下我们才能理解我们要判断的表达空间是什么,所谓体育赛事中有没有表达的问题,有没有独创的问题,才能够有一个判断的依据和对象,在这个思想和表达问题上,我们可以暂且悬设一个概念合并原则,在思想与表达二分法中有一个常见的原则就是合并原则,如果当一种思想只能够有唯一的表达方法的时候,我们是将它视为思想,而不予以保护的。换句话说,是的,正因为体育赛事它的结果、过程是唯一的,踢成什么样就是什么样,球传给谁就是传给谁,再怎么艺术加工也是他传给了他,即便是表达也要落入版权保护的范围之外,由此悬设这样一个概念著作权保护表达应该是具有多元化表达可能性的方案,换句话说只有当一个事务的表达方法同时具备多种可能表达可能性才能成为著作权法表达的对象,如果根本不具备多种表达可能性的时候很有可能落入到思想的范畴,或者因为合并的原则而排出到版权保护的范围之外。

    在体育赛事节目更为重要,也为大家特别讨论的概念就是独创性的问题,独创性的高和低、有和无的问题。什么是独创性?在这之前,我们可以简单地去分析一下,这是一个归纳,不同的国家对于独创性其实有它不同的判断的重心,比如说美国更强调作品来源于作者,在美国更强调是原创性,甚至一度出现过额头冒汗理论,英国版权法对独创性的概念更强调作者要在作品中投入自己智力的劳动和表达出自己的技能,在德国要求所谓的创造性和独创性要达到一定的高度才可以成为新的作品,在日本则要求独创性应当是一种表达出了具体的思想和情感要能够传递情感和传递思想,我国台湾地区则强调作者独创性当中应该蕴含着作者的个性或者自己的独特性。

    纵观这些国家独创性的概念,我们可以归纳,包括独包括创两个问题,今天讨论体育赛事节目是否具有可版权性、是否具有独创性的问题的时候,核心问题在于创的问题上,是否达到一定创造性的高度上,是否具有创造性的问题,我们对创造性的判断,假设这个东西是我创造的,并且这个东西成为一个作品不是抄袭的,不是简单复制粘贴,很多同学在写课程论文常用的技术手段,假设不是这个问题的时候,什么是创造性,创造性当我们谈作品创造性的时候谈的是什么?应该有两个层面的含义?什么是独创性,换句话说创造性的高和低,有的时候就决定了作品实际上就是创造性有和无的问题,有创造性才能称为版权法意义上的新作品,没有创造性就不能认为是一个新的作品,还有另外一个方面被我们忽略的是创造性这个概念告诉我们另外一个问题,我们应该从哪里去发现创造性?从什么地方去找创造性?这是一个会让我们去思考或者说会让我们疑惑的地方,在这里回到今天这个主题上来看,回到刚刚我们提到第一个疑问上来看,体育赛事节目是不是一个独立的作品类型,换一个问题将它与创造性结合在一起的时候,它的会产生一个新的问题能不能脱离作品类型去谈创造性的高和低,能不能不谈任何作品,什么是创造性高、创造性低、创造性有、创造性无,恐怕没有对象?我们很难去分析这个问题。

    我为什么要提这个问题,刚刚大家都谈到了新浪诉讼凤凰网的案子,这个案子当中我注意到在一审的案件当中法院是说所谓的画面应当受到作品保护,画面是什么意思?假设它有这样一个问题,一个单幅的体育赛事画面,假设一个定格、一个照片能不能被称为摄影作品被保护,显然是可以的。摄影作品当然没问题,但问题是所谓的视频是什么?不就是连续的画面吗?不就是动态的画面吗?每秒24帧画面的反动,如果摄影作品是作品,为什么画面连续集合在一起就不是作品,就不受保护了呢?它的问题在哪里呢?恐怕我们只能够从回到摄影作品和所谓的电影或者以类似电影摄制方法视听作品之间,我们判断独创性的对象。一个画面可以作为摄影作品作为保护,并不意味着画面集合作为视听作品受到保护,它们是不同作品类型在判断独创性对象的时候发现独创性的角度就必定不一样。我国著作权法第3条规定有9种作品类型,除去一个兜底条款,再除去软件以外,所称的作品类型包括文字作品、音乐、戏曲等等作品类型当中可能会面临这样一个问题,著作权法第3条规定了各种作品类型,与此同时著作权法第12条规定翻译、改编等等产生的作品问题叫做演绎作品,还有第14条规定了汇编作品,第12条演绎作品、第14条汇编作品,第13条规定的美术、摄影作品是一个类型的概念吗?不是。著作权法第13条规定的作品类型是根据生活当中的经验和文学艺术创作当中的区别而形成作品类型的方案,每一个不同的作品类型其实会对应相关艺术评价标准、文艺评论的方式。而第12条演绎作品、第14条汇编作品是规定著作权权利主体归属这一章,并不是为了解决它是什么作品,它想解决的就是一种特殊的创作模式的结果,它的权利应该归属于谁,所以我认为汇编作品也好,演绎作品也好和对著作权法第13条规定的美术作品、电影作品、摄影作品之间并不是对应的概念,同作品类型去判断独创性应当是从著作权法第13条的角度对体育赛事节目进行类型的归属。只有在不同作品类型归属的情况下,才能发现体育赛事节目独创性所判断的对象在何处?暂且把作品类型和独创性的关系作为第二个悬设的概念。

    最后要悬设第三个命题,当我们谈创造性的时候,它总是会和相关概念联系在一起困扰着我们,独创性和艺术性之间是什么关系,独创性和个性之间是什么关系,个性与艺术性之间是什么关系?总是混在一起在我们思维当中,需要把它进行一定的区别和隔离。

    独创性与艺术性是什么关系?独创性是一个法律的概念而不是艺术的概念,因此对作品的法律判断和艺术判断是相区别开来的,因此有一个最基本的原则就是判断作品是否具有独创性的时候是不考虑其艺术价值高低的。这有一个更为概括式的语言叫做美学不歧视原则,判断作品独创性的时候,并不是说来判断它的艺术价值的高和低,独创性的存在并不以价值判断为标准,换言之在具体的审判过程中,不能够把独创性的有无建立在个别法官自己的审美偏好上或者审美趋向上,有人说这个画我看不懂,它就没有艺术性、没有独创性吗?不能这么判断,因为法官也不是上帝。所以独创性和所谓的艺术性基于美学不歧视原则应该把它进行一定的区别。

    独创性与个性之间是什么关系?刚刚谈到美国、英国、日本、台湾地区、德国,个性是被我们所共同接受和采纳的一个标准,换句话说独创性无论是否跟艺术性、艺术价值没有什么关系,但是至少要反映出作者个性出来,这个个性究竟是什么含义?个性是介于独立创作和艺术价值中间的概念,因为创造性如果要成为一个独立的标准,如果没有任何个性作为元素,独创性就只剩下那个独立创造、只剩下额头冒汗理论,所以它一定要有个性因素。我们可以有一个最基本简单判断理解它,同一个思想或者内容至少要存在着多种表达的可能性。换句话说,个性的意思就是在于能够多元表达,所谓个性无外乎对同样的问题可以这样说,我也可以这样说,并且我确实这样说出来的时候才能够反映个性的表达来,所以个性和我刚刚所谈的悬设的思想与表达二分法概念的命题,至少具有多种表达空间结合在一起。个性至少提供了这样一个问题。

    个性和艺术之间有没有关系?能不能否定当我谈作品个性的时候完全不考虑一个作品的艺术价值,恐怕也是很难的。否则你说这个作品个性是什么,这个人写作写得真好,语言特别优美也是从正常文字艺术角度判断去说的,个性它应当跟艺术之间是有牵连的,即便个性不等于艺术价值,但是不能脱离具体作品类型的艺术标准去谈个性,否则也谈不出个性来的。为什么要谈这样一个问题?我们把作品的这个个性作为预设的标准的话,将我刚刚3个共同预设的概念或者命题做一个综合,表现为这三个问题:一是著作权保护可版权性判断的标准,至少保护的对象是具有多元化表的可能性。二是这种表达的可能性要体现一定的个性。三是个性跟艺术作品的艺术类型是息息相关的。必须同作品的艺术类型上去判断个性之所在。如果从这个角度去思考,首先要回到正题上,体育赛事节目可版权性来看,将三个标准共同运用于体育赛事节目会得出这样几个结论:

    第一,体育赛事节目就是一个视听作品,就是一个视频,可以归类为类似摄制电影方法创作的作品。以类似电影作品的独创性的艺术空间在什么地方?一个电影是怎么来的,恐怕它有脚本,有人说没有脚本、没有预设、没有故事安排不能够是作品,但是请问电影作品的独创性是指编剧的独创性是指作品内容的独创性,并不是。因为电影内容的独创性很可能是一个文字著作品的问题,编剧剧本的问题,而剧组编剧包括里面的音乐是具有独立的类型作品,很可能是音乐作品,也很可能是文字作品,电影作品的独创性不取决于内容本身的独创性,是取决于画面的独创性。如果一个照片,我们说是一个作品,而作品的延续不是一个作品,难道电影的独创性就是画面的独创性,也不是。否则将跟摄影作品混同,由此可以想一想把一个电影里面所有独立类型的东西去掉以后还剩下什么?导演应该是电影的作者,为什么?因为导演有人说电影是一个镜头运用的艺术、镜头表达的艺术。导演是通过画面的切换、镜头的选择、编排揭示故事的发展,同样的一个改编的剧本,不同导演的风格都不一样,我们看得出来,所以一个最浅显的判断电影作品的独创性的个性在于哪里?在于镜头的切换,镜头运用的方法。

    以这个作为标准,再来看体育赛事节目,在以体育赛事节目为前提,体育赛事和体育赛事节目是两个概念,假设体育赛事分为二分法,纯粹竞技性赛事和娱乐观赏的体育赛事,这样简单二分法的情况下,可以判断任何的体育赛事本身不具有独创性,就好比一个人物的写真,你有肖像权,但是人家摄影师有版权,你不能拍的是我,我就是作者,或者摄影师你拍的是我,不能说你塑造了我,看来体育赛事作为被录制或者被拍摄的对象,它是否具有独创性,并不影响作为一个节目一个视听作品是否具有独创性。从体育赛事到体育赛事节目的时候增加了哪些元素?除了体育赛事本身以外,它还包括对体育赛事赛况的具体录制,很有可能一台摄像机录完全场,有可能好几十台摄像机,慢镜头、多机位的拍摄,这是它的一个节目新的东西。还有节目的评论和解说,从体育赛事到体育赛事节目的比较标准就在于,坐在现场的观看比赛的人和坐在电视机前观看这个电视节目的人,它们有什么不同的感受?就在于坐在电视机前的人他多了一些东西,我们可以简单地说体育赛事本身作为一个客观的竞技活动、客观的事实,它不是表达,它就是一个拍摄的对象不具有可版权性。而对于体育赛事的评论、个性化的解说,这些本身很可能就是一个独立的作品、口述作品、即兴作品,这可能也具有可版权性。唯一的问题焦点在于对于体育赛况的录制上是否具有可版权性。假设有10台摄像机同时拍着赛场,坐在电视机的观众像监控器一样看着所有的监控画面吗?不是的,我们看到是现场的导播导演他让你看什么,你就看到了什么,它的看到是一个镜头编排后的节目,但是问题就来了,我记得有的时候奥运会就会有这个问题,BBC的开幕式和中央电视台的开幕式和凤凰卫视开幕式有时候镜头切换不一样,本来应该看观众的时候看人,本来想看特写的时候看全景,会评论说这个导演不行,不在点上,当你产生这个疑问的时候或者当你产生评价的时候,它至少说明一个问题,对同样的赛况,面对同样十数台摄像设备的时候,不同的导演能够给我们看到不同画面的集合。它具有的多种表达的可能性,与此同时,这不也正符合着电影会以类似摄制电影的方法的独创性的判断对象,不就是镜头的运用情况。是的,体育赛事节目目前脚本,但是并不代表导演的前期工作,一定会盯着几个具体的球星,C罗倒了,不仅长时间看着他倒,还看着他哭,赛前就知道他是焦点,一定会有方案和简单的预案,在预案的准备下导演即时现场切换,本身不也考虑着他的智慧和创造。

    由此我做一个简单的结论,纯粹竞技性的赛事由于时间短,一次百米赛跑十几秒钟,也许大家关注的焦点就是比赛本身,我想这种情况下,他通过竞争法的保护似乎会更加的合理或者更加有效,具有娱乐观赏性赛事,这些赛事人们制作更加精良,会有更多表达的空间,一个球赛90分钟甚至更长的时候会更加给予它表达的空间和对象,这个时候他也许就能够作为作品而受到著作权的保护。

    以上就是我对这个问题的看法,供大家参考和分享。谢谢!

    黄玉烨:非常感谢徐小奔博士的精彩演讲。刚才张主任也提到了,新浪诉凤凰网的案子在北京知识产权法院二审,我们也是被咨询单位之一,知识产权中心提交以后提交给北京知识产权法院的意见就是由徐小奔博士执笔的,他对这个问题做了相当深入的研究。

    下面的时间留给各位学员。

    学生:张主任您好,您认为体育赛事节目应当以作品形式受到著作权法保护,能够达成共识的是体育赛事节目应当受到保护,问题在于应当受到什么形式的保护?对于一个门户网站或者直播平台而言,用著作权法保护相比较竞争法保护而言,对这个产业会产生多大的影响,同样的问题也请教徐老师。

    张茂荣:之所以我们提倡用著作权法保护非常直接,而用不正当竞争法保护,它是一个兜底性的,别的用不了,用它的反不正当竞争法保护,在实际案例中取证非常困难,因为你用反不正当竞争法保护大家都想到第2条会违背了诚实信用原则,民法基本原则解释主要是诚实信用原则。核心观点和你在具体的法律问题,在可能解决的情况下就不需要诚信原则的,诚信原则就是说别的规则,你实在解释不了那才用它,滥用这个诚实信用原则。另一方面,用作品来保护,现在要买体育赛事节目它不仅转播只是一个方面,现在根据体育赛事节目来衍生出来的衍生产品,腾讯买NBA的体育赛事,不仅在网络上转播,现在更重要的是游戏,如果转播就一点障碍都没有。

    徐小奔:是什么样的保护,为什么更主张,首先是具有被解释为作品的空间。假设在发生侵权纠纷或者在进行一个行动的时候,法的确定性带来的预期性很重要,不可否认用不正当竞争法来保护它的判断标准、赔偿方式和赔偿数额是模糊的,相对于版权已经成熟独创性的判断性方法、赔偿方法、计算规则以及保护方式来说,可能会更加明确、更加可预期,在任何的投资也好或者是保护也好,显然是越明确越可预期越来可带来更安全更稳定的法律秩序,这也是我们所期待的。换句话说,法律原则性条款不应该被频频拿来使用,应该建立起完善的规则体系。

    学生:徐老师您好,首先您把画面的独创性和电影作品的独创性判断标准不一样,这一点我很欣赏,体育赛事剥离了,最后只承认录制这块,这一点很欣赏。现在想问一个问题,您刚才讲的录制相当于有多元化的表达,在一场体育赛事节目的时候观众一定想看的不是这个脸,他一定是想看一个运动员在投篮或者是扣篮的摄影特别精彩的一瞬间,本来这块放观众的脸应该放投篮等等,虽然这么讲,我认为作为一个观众都知道这样放不好,更何况一个摄影师长期从事这项体育赛事节目的导播,怎么可能不知道观众想要看什么,如果从这个角度来看,它的镜头的选择具有一定的倾向性,可以预测它要播放什么样的镜头,从这个情况来讲,多元化的表达我不是很赞同,不知道您怎么看?

    徐小奔:首先谢谢您的赞赏。我们关注的焦点是体育赛事本身,是否由这个点来推论出围绕体育赛事进行的节目设计就不具有多元表达、就不是作品了呢?是的我们要承认,观众所关注的无论如何除了追星族以外,无论如何还是体育赛事本身,这个竞技性活动本身。正如你刚才所说的那样,大家都想看的那个瞬间、都想看那个镜头,没错,但是怎么看,是用什么看?镜头怎么表现,有的时候用鹰眼看,有的时候电脑还分析,有的时候还慢镜头回访,这个是谁来决定坐在电视机前的你看,是由导播。我由这个引申到另外一个问题,独创性有大有小、有强有弱,它只能够决定著作权保护范围的宽或者窄、大或者小,而不是有和无的问题,相较于文艺创作的文艺电影而言、纪录片、新闻评论的自由发挥的空间小,相对于玄幻、总裁文而言、历史小说、人物传记表达的空间小,能不能因为表达的空间小,大家都关注赛程,所以它受到了制约、受到了约定、受到了客观的限制,如果表达的空间小就意味着他没有表达的可能性,不是,如果没有表达的可能性,为什么有的时候你还遗憾地说,明明我想看他,你放观众的脸干什么,说明什么,表达的可能性提供了他是否具有独创性的空间,而表达的空间大或者小是决定保护范围的宽或者窄。

    学生:构成作品的两个调整,独创性和创造性。体育赛事节目我所理解的就是体育赛事直播节目,直播节目我所理解这一刻发生的事情,然后我在其他终端,这一刻发生的我立马可以看到,这个可复制性怎么解决?

    黄玉烨:一般我们判断一个作品能否受著作权保护,复制性通常不会成为难点,对体育赛事进行录制以后,它是完全可以用有形方式进行复制的。

    徐小奔:即兴创作能不能成为作品?口述作品、即兴创作能不能成为作品?可复制性,而不是说复制了,这是两个问题。

    张茂荣:复制性不是说在创造过程中就在复制,在创造之后复制也是一样的,不是说非得在创造过程中就得复制,不是这样的。

    黄玉烨:所以在我们国家可复制性通常不会成为作品受著作权保护的一个阻碍,美国不是要求复制性,是要求固定性,相反有些作品没有固定下来在美国就被否掉它的可版权性。

    学生:刚才三位老师都发表了非常精彩的观点,你们都提到了体育赛事节目是可能会构成作品,但是也有可能不构成作品的时候采用录音、录像制品保护或者广播组织权保护,我们知道录音录像制品和广播组织权都是连接权,连接权是作品传播权的权利,这个一定要建立在已有的作品的基础上才能设置连接权的问题,如果不认可体育赛事节目就是作品的情况下,这个作品建立在连接权上的作品又从何而来,难道说是体育赛事就是作品。我认为它的确可以采用两个连接采取保护,而是建立在体育赛事节目首先构成作品的基础上,连接权就是保护著作权的本身,就是不同主体之间的权利。针对徐小奔老师谈到的电影和体育赛事节目之间的联系,把体育赛事节目认定为一个类电作品,电影之所以成为一个作品是因为类电作品,它的不同剧本、不同导演拍出来的是不一样的,主要是因为导演对于演员的表现或者场景的布局、剧情的发展是有宏观控制力,对于体育赛事节目来说,赛程怎么发展是随机或者已经确定,导播只可以是对于场景的切换或者是可以想去播的画面,体育赛事节目作为作品,因为我国现在还没有视听作品这块,是否在著作权法修改中加入视听作品作为保护?

    徐小奔:著作权第43条和第44条规定广播组织者权所享有的权利范围,特别强调43条和44条区别是什么,43条是规定播放他人已发表作品,43条是播放录音录像制品,录音和录像制品的区别是什么,制品不是作品,录像制品不是作品,而广播组织权的对象不一定是作品,因为第43、44条正好将它区分,广播组织权保护的是节目的信号,这是著作权法已经解决了这个问题,当时广播组织者权是避开了著作权难题,把赛事录制的画面当作一个信号、当作一个录像制品来传播,是由广播电视台发出的信号,这个时候用广播组织者权不是更好。类电设置方式的作品其实是最早为电视剧存在的,不是为电影作品,包括微电影、MTV它的创造固定性、规定性不一定那么强,导演是有所谓的,从一个创作,文学剧本编剧剧本,分镜头剧本,导演对于剧情的控制在中国很强,但是不一定在世界范围内控制很强,韩国是编剧中心主义,编剧的权利很大,中国知名的作者琼瑶要求她的剧本一个词都不能改,这些都不能排斥导演的独创性、作者地位的身份,不能说中国的导演很多时候起到编剧的功能,导演的独创性来源于运用分镜头剧本使巨头之间进行了和谐的延续。所以电影或者类似电影创作的方法都建立在这个共同基础之上才形成一类作品,叫电影或者以类似电影创作作品。

    学生:首先感谢一下乐视把温网的三年版权买下来了,我可以看温网,法网是央视买的,它一天放一场两场这样,对于拥有版权者相关法律是否制定一定约束,至少应该满足相关群众的一般的需求,而不是说它们拥有这项权利想干吗就干吗。乐视收购了网络直播的软件,您刚才说了可以用避风港制度侵权,但是如果他们不来通知你们,你们是否有监管的义务,如果有你们又采取了哪些措施?

    张茂荣:首先你提到的这两个,我知道这件事,但是怎么运作的我都不清楚。法务和业务之间的矛盾冲突,业务经常埋怨法务不懂业务,法务就说业务不懂基本的法律。我们之所以要买温网的比赛,首先肯定是中国市场上有这个需求,如果没有这个需求,买回来肯定是亏本。乐视买这个方面,肯定是满足客户需求,才能扩大受众群体,同时扩大受众群体才能够通过点击、广告收回来他的钱,这个不矛盾,乐视如果现在做得不好,通过客户的反映如何做得更好,就不断改进和满足客户追求。章鱼TV,因为现在在大数据时代、网络时代上传视频,客户群体比你想象的要多,首先我不知道是经过授权还是盗版,这个要查清楚,其次海量的东西上来,不可能每一个监测到,这个需要权利人主张,之所以有避风港,当时美国最高院有两个非常有名的判例,其中一个是索尼,虽然你这个技术虽然有可能拿来作为侵权的工具,但是不能因为有这个技术而一棍子打死,所以有避风港原则。章鱼TV侵犯的是版权,肯定是通缉它,然后立马删除,应该是这个情况。

    学生:我有一个很简单的问题,如果体育赛事是作品,那么运动员和裁判算不算作者的一部分? 

    徐小奔:这个就好比说我们其实有时候演员是不是作者,它是一个道理。如果体育赛事本身不能当作品,我们有一个基本的区别就在于我在现场看你的体育赛事和我在电视机看一个赛事节目,它是不同的,它的会有很多区别,区别在于我多了很多东西,我看的视角,我在现场,我可以以我自己的眼睛怎么看来决定的,坐在电视机前的你,你肯定看,不是你决定的,是编导决定的,如果体育赛事本身不是一个作品,参与竞技的裁判和球员,所谓的作品都不能,而它的独创性来源于镜头的切换和编排,至少录制的部分是这个编排或者独到的解说和点评,这个时候说督导独到的解说和点评是作者,但是不能简单说参与体育赛事的运动员和裁判不是作者。

    黄玉烨:如果体育赛事节目构成作品,作者应该是导播、解说员、摄制者,这些人是作者,这些作者的共同劳动最后产生了类电作品、体育赛事节目,运动员和裁判在体育赛事节目中是什么角色?有国家比如说像巴西版权法,巴西版权法就把运动员比赛活动如同表演者的表演一样给予保护,因为运动员的运动也是一种表演,受保护不仅是运动员本身,而是运动员所属单位俱乐部,由体育工作者,有体育专业的研究人员,他写的论文里面就采纳了巴西版权法的说法,他就认为,因为他们也是运动员出身,他们也认为体育竞赛有时候也是一种表演,所以运动员可以享有表演者权,当然权利归它的单位。

    学生:我有一个问题请问徐老师,将体育赛事区分为纯粹竞技类和具有娱乐观赏类,有反不正当竞争保护,这里如何区分纯粹、竞技类和娱乐观赏类,区分是由谁来区分,还是法院上规定哪些属于竞技类和观赏类,如果法院区分会不会出现一种情况,某一个比赛或者在这个案件里面把它认定为竞技类,在另外一个案件认定为具有娱乐观赏性经济?

    徐小奔:我们能不能脱离作品的类型来看独创性?换句话说,能不能脱离个案来看作品独创性在哪里?其实不可以,我个人是司法导向,必须从法律适用,法律解决上发生侵权纠纷的时候,大家才能围绕着具体的作品来谈独创性的有、无、高、低和保护范围在哪里?纯粹竞技性和娱乐观赏性是大型娱乐类别,不能说纯粹竞技类娱乐赛事节目就必然不具有独创性,就不是作品,不能得出这个简单的结论,而相对于时间跨度更长,篮球赛、足球赛、短跑,相对来说它的时间跨度长,表现空间大给了人类更多自由表达的可能性,这个时候就使得这样制作出来的赛事节目就更有可能获得著作权的保护。一个类型上,或者这个类型不是演绎逻辑上的问题,是一个归纳的结果,它是为了便于我们具体去分析。最后并不是说纯粹竞技性节目只能不正当权法保护,是立法上提供了多种的可能性,这里谈的结论是基于胜诉的可能性、基于现实把握情况来说,这些赛事用不正当竞争法去维权,可能你的胜诉率更高、获得赔偿可能会更多,具有娱乐观赏性赛事可能把用著作权法保护更强,这是从诉讼选择上的建议,而不是一个演绎推理的结论。

    老师:我想问一个问题,也谈到了作品要有独创性的问题,我的理解体育赛事节目,坐在电视机看到的跟在现场看到的不一样,一个评判的标准就应该是以人眼睛能够正常看到的东西作为评判标准来是否作为创新,因为在现场看到的都是事实发生的一切,无论是角度、速度都不会发生改变。但是在电视节目中可以看到快放、慢放、照的人、不同角度,这个地方的创新,我的理解是不是对创新的一种理解,由此我想到了著作的作品中有这样一类,编年史的作品,这样的作品的创作的独创性又在什么地方?能不能请黄老师给解释一下。比如说编年史一类的书,这样作品的独创性怎么理解?

    黄玉烨:编年史作品的独创性体现在两个方面:一是内容。内容上有可能有独创性,如果说它纯粹的是以客观史实为内容应该是没有独创性的。如果说以客观史实为依据应该是没有独创性的。以客观史实为内容的编排,但是可以在选编排方式上具有独创性。或者说在表达方式上具有独创性,这也是刚才徐小奔老师提到的思想与表达二分法,著作权保护还是思想表达是而非内容,实史是属于内容,内容本身就不受著作权保护的对象,在考虑独创性的时候也不是以内容是否具有创造性为依据,而是看它的表达方式,他在选编排方式上是否具有独创性来作为考察标准。

    学生:刚才三位老师从著作权客体的角度论述了体育赛事节目的可保护性,现在有的学者有这样一种观点,在承认体育赛事为作品的前提下,是否可以不区别单向传播和交叉传播的方式,在立法上从长远上来看把广播权、信息网络传播权和反映权三个综合成一种权利,促进网络上体育赛事保护传播的保护,请问三位老师对这个观点持一种什么样的看法?

   

    徐小奔:我们叫广播权,日本叫公开放送权,就包含着有线、无线、交互式的所有播放行为都纳入到了放送权的范畴,我们国家现在也在谈三网融合,它的困惑在于我们国家互联网的规范和对于广播电台电视台的网络规范是不一样的,对于广播电视网和广播网是一种特许经营是由国家控制的,互联网相对来说并不是有这种控制传输方法,未来能不能这是一种立法层面的问题,目前现有法律框架内,今天是寻求保护还是通过法律解释方法去寻得,至于未来能不能融合,个人觉得还是期望是这么做的,这样更有利于网络整体传播方式的统一。

    学生:徐老师刚才谈到一个独创性和个性的关系问题,您觉得个性的东西是它所客观产生的一种东西,还是必须要掺杂作者本身的创作劳动在里面,一个熟练的工匠做的东西很难讲是进行创作,如果一个瓷器,两个师傅同样做出来的瓷器,同行人一眼能够看出区别,也可能是为了做一个一模一样的东西,仍然用自己的手法、训练等等因素能够看出区别,个性的东西是掺杂创造性的东西还是本身客观东西存在的可能性?   

    徐小奔:对于独创性的判断本身具有主观主义和客观主义的两种方法,因为个性有人认为主观主义强调独创性的核心就是来源于作者的心理世界,所谓创作就是作者将自己主观内在的自有投射到外部的世界去,作品就是艺术性自己内心的展现,这是一种主观主义的看法,主观主义的看法的优势在于他最直接地解释了这个问题,但是缺点就在于太过于模糊和原则,什么叫做内心世界的外在表达,就是过于的模糊和原则,同时有了一种客观主义的判断方法,这种判断方法原因有两个,个性最终目的判断是否具有多种可能表达可能性,如果存在法律认可的多种表达方式是为了促进表达的丰富,而不能成为一种垄断的思想,如果存在多种表达的可能性客观上可以认为具有个性,因为我可以自由表达。第二种就是现在我们之所以会产生冲突在于利益分配,这种表达是具有市场价值、商业价值。体育赛事节目从最早的直播或者录播,简单的描述到现在演播厅装修得花红柳绿,不同的点评,为什么这么做,越来越多满足市场的需求,正是因为不断新颖的表达、不断内容的表达丰富,才使观众越来越多愿意看节目,他们才有钱赚,有广告的收入。客观主义是提供更为便捷的判断方法,主观主义、客观主义综合在一起才能正确理解独创性的问题,但是我仍然仍未独创性的判断结合具体的个案来判断,不能简单用一种演绎式方面来作出绝对式的结论。

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