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马一德:企业知识产权法律风险防范

讲座概述:

主讲人:中关村知识产权研究院院长、中南财经政法大学知识产权研究中心马一德教授 时间:2016年7月14日上午 地点:中南财经政法大学文泓楼报告厅

         

 

       马一德:各位青年学者上午好!我今天的主题是企业知识产权法律风险防范,在思考这个题目的时候思考了几天,黄老师要求我来跟大家做讲座,讲知识产权的基本理论,还是讲著作法中的修法问题,还是讲专利法中的难点问题,我也是思考很多,还是讲一讲律师的实务,想了半天,应该讲一个企业知识产权法律风险防范,为什么?企业是知识产权的主体,也是创新的主体,同学们将来很有可能大多数都到企业去工作,也就是说知识产权强,企业则强;企业强,知识产权才能强大,企业是知识产权的创新主体,一个国家知识产权的先进或者完备,不是看它知识产权的立法有多多,质量有多高,而是看这个国家运用知识产权的水平有多高,发达中国家和发展中国家和不发展中国家中的根本区别就在于你对知识产权运用的熟悉程度。

       打一个比喻知识产权犹如是踢一个世界杯,你了不了解世界杯的比赛规则,你能不能吹黑哨,如果世界杯踢得好,证明你对世界杯的规则理解比较熟悉,你理解规则运用技巧,就能打赢这场比赛。知识产权是一个舶来品,你对知识产权制度的运用、理解或者运营,如果理解得深刻,那么你运用得好,这个国家就会造就大量的国际知名企业或者跨国知名企业,比如说美国就有微软、苹果、福特、杜邦等等,中国目前就是缺少超一流的跨国企业或者领跑企业,所以我们就要多讲一讲企业,企业知识产权到底有哪些?风险怎么防范?

       讲起企业风险防范,你们现在用的手机、笔记本其他电子产品,你们有没有注意一个根本问题,不管是苹果手机,苹果手机的操作系统是IOS,美国的。小米手机、三星手机、华为手机操作系统是安卓系统,谁的?谷歌的,美国的。你们用的电脑,不管是苹果笔记本、联想笔记本还是其他笔记本,笔记本的操作系统是什么?微软的Windows操作系统。我刚才讲这个问题的时候你注意到没有,你可以不理你的父母、家人,但是你每天和手机、电脑,尤其是微信,你拒绝不了微信的诱惑,看看朋友圈等其他东西,看到这三个产品你们都在用,但是每天都在吞噬你们,在你的“视界”里面其实是三个大的企业:谷歌、苹果、微软。而这三个企业恰恰都是美国的,也就是说不管怎么说,美国是知识产权的前者,或者说美国是知识产权的领跑者,但是美国不是开天辟地就是知识产权的前者和领跑者,知识产权的制度源于英国,英国应该由于工业革命、市场经济、竞争的需要,英国是知识产权的发源地,为什么英国最后东转到了美国?英国为什么在世界上有这么多殖民国家,英国为什么称之为“日不落帝国”?英国的专利制度为什么打造了英国这个国家第一次技术革命、第二次技术革命、第三次技术革命,它都在第三次技术革命获得了巨大的发展,为什么美国在第四次和第五次技术革命有这三大企业?现在是第六次技术革命,或者叫“工业4.0”,这个时候我们国家的企业遇到什么问题、面对什么问题?从英国知识产权制度400年前,从英国到了美国,下一个在什么地方?是不是中国?如果是中国,中国的企业如何去迎接这个挑战或者迎接这个机遇,而讲到挑战和机遇的时候关键是企业,企业是创新主体、知识产权主体,现在你们到企业去从事知识产权工作,你们能够为企业带来什么?企业的法务和IP工作者就是为企业创造价值,怎么为企业创造价值?所以我讲企业知识产权。中国的企业的知识产权状况是什么?国外的企业知识产权状况是什么?这些问题你们都要跟着我讲课的过程中奔驰,这个是汽车的品牌,也跟着我走。

        一、总体表现:缺少完善的知识产权管理制度及符合实际的知识产权战略,知识产权国际保护意识淡薄,不熟悉国际知识产权竞争规则。这就是中国企业的总体状况。

总体状况中,主要是到美国去看,中国企业走出国门,在美国遇到两个最重要的壁垒是什么?307条款和301条款,注意看337还是301,注意看中国的企业应该请中国IP部门的负责人,大都是请外国的律师,都是鬼子在挣中国人的钱。哪一个企业又能够制定知识产权战略?大多数企业都是不制定知识产权,都是被动式地重视知识产权。比如说哇哈哈如果不跟达能当时有一场诉讼,我想哇哈哈不会知道商标有那么重要。今天的华为如果当年不跟美国的思科有知识产权诉讼,他就不知道知识产权的布局,我们国家是在被动式理解和接受知识产权,而不是主动式进行布局。什么是主动式地进行布局?就跟同学一样的,为了考研这三个月拼命学习,而不是说我这辈子的人生规划是什么,中国人就是无事不烧香,有事就求佛,这就是中国知识产权的现状。知识产权保护意识淡薄,比如说你到一个企业去,你到企业的老板办公室,他桌上的水杯很漂亮,保安人员说你怎么偷我们老板的水杯?那你是贼,如果你带一个手机去,看到老板桌上正是重要的商业秘密,他说这是重要的工艺图纸,你拿照相机一拍,微信一发,他可能意识不到,他对知识产权保护意识不知道,他知道这个杯子重要,而杯子以外的设计图纸、创意、单位的重要客户销售名单这些商业秘密他并不清楚,就是意识单薄。不熟悉国际知识产权竞争规则。实话说在中国现在有5万专利代理人,能真正写美国专利的代理人不超过5个,大量的专利代理人还是在跟美国人做翻译,给国外代理人做技术加工,真正能够独立的不超过5个人,这5个人的数字还大一些,当然我不能说没有。

内部表现:

1.知识产权保护范围狭窄且监管措施不到位,导致企业知识产权流失。如大量发明创造没有进行专利保护,申请过程中缺乏监督,造成权利丧失,未及时缴费和及时申请续展而导致知识产权流失,商标被抢注。现在很多知识产权流失。比如说一项重大技术或者一个关键技术,企业的IP部门和企业的研发部门不能联动,它总认为专利是法律部门的事,而不知道要从研发到销售到IP这是一个联动过程。所以研发部门有可能为了发表学术论文,就把好的告示或者好的创意去学术论文上发表,让人家通过你的学术论文来寻找到你的创意,还有很多企业只知道申请专利,而不知道申请专利的续展。江苏玖龙纸业上IPO,都到了发审,结果到了发审过程中企业中12个专利没有续交费,关键技术核心技术都失效了,还上市融什么资,到发审阶段了,最后就不了了之。很多商标被抢注,北京王致和在德国,浙江绍兴黄酒在日本,北京燕京啤酒在美国,等等都被国外抢注,进不了国外市场。在内部风险上过去吃了很多亏,吃了很多亏到现在还没有深刻反省和认识,在80年代和90年代利用外资方面被鬼子骗了太多,也被鬼子玩得太狠,你们都吃过肯德基、麦当劳,肯德基第一家在北京前门东大街,前门那个地方上历史赋予它什么东西?历史上赋予了前门有八大胡同、八大楼,八大胡同是色,八大楼是食,食色也,那个地方应该说是中国最繁华、有文化底蕴象征浓缩的地方,连你们都不知道,你们都忘了这个地方,你们就知道南京是日本鬼子屠杀中国人的地方,但是前门?那段历史,当时你看看肯德基,你们可能没去过美国,肯德基在美国就是超市、地下室、加油站不起眼的,就是你们宿舍那么大块地就开这个地,在中国由于对知识产权不了解,把最好的地的入风口给它,让它布局它的快餐业,我们对知识产权不了解,认为肯德基是个名牌,高大形象。比如说麦当劳,麦当劳第一家是在王府井的入口,我们把中国照相馆拆掉了,当时那个中国照相馆是人们追求美的地方,在那照相标准,那个地方把它拆掉了,麦当劳在王府井的正门口。它的两个不咋的的快餐业进了北京一个是食品、文化的制高地入风口,一个是中国商业入风口,让大家知道这是美国品牌、高档品牌、高大上,以至于所有中国人都把父母、孩子带到那里面以吃一吨肯德基、麦当劳为荣,让你觉得吃肯德基、麦当劳这是生活、文化、高档,其实你不知道那是美国最下三烂、下九流吃的快餐,它拿这种这种知识产权吞噬你的民族品牌,使得你的民族品牌,狗不理包子、鸿宾楼等等其他食品要被灭掉。比如说过去用的牙膏是中华牌牙膏,现在是高露洁,你们每个人身上穿的衣服、运动鞋,不是耐克就是其他,总而言之、言而总之都是国外品牌消灭我们国家的品牌和通道,而让他们所谓的高大上,其实不是高大上。可口可乐从1930年进入中国没有拿一分钱进来,就是一张纸,走遍中国打遍全世界,把墨西哥喝成傻子,中国的小孩喝可口可乐一定是喝成胖子,高考肯定不行,碳水化合物,但是“可口可乐”这四个字是10个同仁堂,是相当于四川省一年的GDP,我们对知识产权的不了解导致我们很多的错误。

       2.人事财务制度忽视知识产权因素,不具有合规性,如企业人才流动中造成知识产权流失,一是人才在流动过程中,会将原企业的知识产权带人用另一家企业。二是人才辞职,自己创业,在同一行业与原企业成为竞争对手。三是人才兼职和退休、重新就业进而导致知识产权的流失。四是掌握原企业的技术成果生产配方,经营秘密等的企业人才,以资本在新企业投资入股,使原企业遭受巨大的经济利益损失。在这个问题上我们很多人,包括年轻的大学生,我所在的中关村,一个企业好不容易招来一个硕士,签订了八年合约,搞定北京的户口,但是两年以后就走了,走了是什么原因?技术学到手,销售渠道都在我手上,找一个哥们在杭州注册一个公司,找杭州注册不行,找岳父岳母在湖北注册一个公司,跟企业对着干,认为企业给你工资太少,很多年轻大学生,企业给你做技术培训,让你掌握一技之长,掌握核心技术、关键技术,然而没有契约精神,就是找自己的哥们、同学、发小、老乡、朋友开公司,以低价格,把原来的销售渠道作为自己新的销售渠道,把原来的价格作为自己的客户,把原来的价格打八折进行销售,这样的例子很多。比如说中国摩托车市场,中国摩托车在80年在越南基本上都是中国摩托车,到90年代一半,到现在一辆没有,全部是台湾的电动自行车,中国人就搞窝里斗,你卖1万,我卖9千,你卖6千,我卖5千,恶性竞争,所以我们丢失了市场。很多人才流动中不知道什么东西商业秘密就留下了,很多企业问他,我到企业去做调研,很多企业说,“马老师商业秘密、技术秘密怎么保护,我这是不是技术秘密,什么是技术秘密?”概念是什么?不为他人所知,能获取巨大经济利益的,你们考试肯定会考这道题,概念换,比如说上海钻石牌手表厂,从瑞典引进了一条生产线,好手表戴在手上每天都看5分钟,为什么?记住有钱人越是买的好手表,越是不准,尤其是从香港、美国、法国卖的手表。为什么?是东半球、西半球磁场的问题,我们不懂。当时钻石牌手表,国内纷纷投诉这个手表少的快5分,多的快10分,中国企业就问瑞士你引进的技术不行,怎么回事?人家来了两个人,要是中国去的话肯定几十个人,来了两个人,带了两个起子和螺丝钉,说你们员工全部放假、统统关门放假,我要检查你们这里有没有摄像、监控,没有,把螺丝钉拧一拧、松一松,就OK了,设备就很准了,非常简单,这就是商业秘密,不让你知道。商业秘密很多人不知道保护,知识产权保护得最好的商业秘密就是可口可乐。商业秘密就是碳水化合物的配方,那个配方能让你喝到傻,就像毒品一样的,所以墨西哥就是傻子,我跟墨西哥人讲你们不要喝可乐,你们一定聪明,中国的小孩一定不要喝可乐,喝可乐就一定是胖子。财务上不尊重知识产权,对人才不尊重,比如说我说我这边要搞一个技术,搞这个技术是生物制药,我要拿老鼠做试验,我要拿10个老鼠做试验没有试验出来,我现在还要弄5个试验,财务人员说你不是说就10个,他不知道科学规律,你再买来5个没有费用。

3.自主创新技术投入不足且与市场脱节,知识产权预警制度缺失,造成研发、生产资费浪费。目前中国之痛,基本上都这样,不愿意掏钱,就想偷,一部美国大片进中国,今天晚上进中国,明天早上街边CD6块钱就能卖了,实际不行带着秘密摄像机到美国先录下来,一卖一发。不了解市场,专利技术、商标、版权等等都是因市场定价而产生的,没有市场、没有竞争,那玩意没用,就像肚子里没有货,身上穿着再好的名牌,你还是稻草包。

现在很多企业不是根据市场的需求而在做所谓的研发,申请专利,目的是什么?申请高科技。申请高科技企业干吗?减税、免税、漏税,这企业犯的毛病。不是企业,创新的重要部门是高校,高校干吗?职称,总而言之言而总之为了我的个人职称的晋升和个人的荣辱,为了满足自己的虚荣。我这个企业专利50项,商标8个、核心技术5个挂在这,让领导来参观作为闲置资产满足你的虚荣。知识产权预警缺失都是拍脑袋工程,今天这个同学做的水杯很漂亮,明天我回去也做这个水杯,你这个水杯8毛钱,我明天卖7.9毛。它不去做知识产权的预警,什么叫做知识产权的预警?就是对现有技术进行调研,对现有产品进行技术分析,我这个技术有没有落入它的技术保护范围,我的技术是不是落入它的专利侵权范围之内,我有没有技术创新点,他有没有技术空白点让我乘势而上,董明珠跟雷军打赌,我觉得她是一个巾帼女子,她说要做手机,她真是傻大胆,她还是中南的校友,一个手机里面有多少个专利,6.7万多个专利,格力天天喊重视专利,老说那个偷你的技术,这个偷你的技术。你做手机6.7万个专利,你有6.7万个专利吗?其中手机里面有什么专利?标准必要专利。有很多是技术专利是绕不过的,标准必要专利是要付费的,不付费能用吗?专利的生命是什么?就是许可、交叉,不给人家许可、交叉凭什么给你用。最近华为、三星不是在打这个官司,这就是对典型要关注这个官司,这个官司对中国的专利技术、对中国的国人了解标准必要专利都是一个普及的作用。所以要做知识产权预警,什么是知识产权预警?我如果从事要从事一个新产品的研发,不能拍脑袋,我要做专利检索、做技术分析、经济分析,做技术分析、经济分析之后,我的产品有没有落入它的产品专利保护范围之内,我的产品有没有技术创新点和技术空白点,我能不能有市场要做技术分析,这在国外是一个非常成熟的制度,这是市场决定,而中国是计划在作怪,所以我们要摒弃计划脑袋,要用市场脑袋,要用市场思维解决这个问题,如果不走这个路,就造成研发生产资源浪费。比如说西安有一个叫烽火集团想做军工手机研究半天到现在失败,投资几十个亿,这几十个亿如果是企业的还好说,如果是老百姓的纳税钱,真对不起你的父母。同学们如果将来到企业去,一个企业要上一个新项目、新的投资、引进新的产品,你一定要告诉你的老板,一定要做技术分析和市场分析,也就是我讲的专利预警分析。一定要做这个分析,这个技术有没有空白点,现在中国做半导体技术很难,技术突破就很难,因为日本、韩国把每个技术都没有空白点,比如说要做LED灯,被台湾人搞得水泄不通,这个时候要超要做大量的研发。董明珠她要做手机,以为手机是个人就能做的,华为做了半天也没超过三星,小米做得半天要快死了。话糙理不粗,没那么容易,诺基亚、摩托罗拉、爱立信怎么死的,这是血淋淋的事实我们要非常了解,如果不了解就做成投入、研发、市场最后就血本无归。湖南有个企业家,麦当劳和肯德基觉得在中国市场很好,他要搞一个红太阳,我要在一年之内在全国搞2万家红太阳,怎么搞?这个名字挺好,最后搞得自己进了监狱,血本无归。西安啊的烽火集团做手机,不是人有多大胆地有多大产,人定胜天,屁话。武汉的水来了,老天爷跟你作对的时候你弄不过它,要研发,大胆可以,洪水一下子就给你冲走了,让你都不知道往哪个方向走,在科学面前规矩点,在技术面前老实点,要尊重科学、崇尚科学、理性。

        4.权属关系不明确,造成权属纠纷隐患。最典型就是王老吉和加多宝,王老吉商标是加多宝还是广药的,这就是中国50年代公私合营中这些所谓的民族资本家,所谓的工商个体户,最后都没办法交给了公私合营,王老吉原来是加多宝的传人,加多宝的人50年代都逃到国外去了,在国外做加多宝,回国内做不了,国内的商标都已经交给广药集团公私合营了。同仁堂跟天津的宏济堂,苏州的稻香村跟北京的稻香村,南有稻香村和北有稻香村,浙江地区的金华火腿,金华火腿的商标是浙江省食品公司,但是金华火腿也是金华市的,这是历史造成的东西,本是同根生,这种情况下权属关系不清楚,造成纠纷隐患。广东的健力宝,健力宝的两位老总,一个在监狱里待着,还有一个在监狱里死了,都是因为一枚商标。权属关系不清晰,导致大家都在争权属,权属不值钱的时候没人去争,这个商标不之前的时候没人药,一旦值了钱大家都争,争什么?都是中华民族,所以在这个问题上,同学们将来如果去到一个国企或者去一个民企,民企这个问题不太多,国企这种问题很多,有很多商标都是过去传下来,中华香烟、中南海香烟,随着人们对商标意识的增加,随着商标的附加值更高,大家都会抢这个,因为这个是老祖宗给我的,不争白不争,争了也白争,白争谁不争,老祖宗给我的,这是我的,就没人想一想怎么把品牌做大做强,然后谈内部分配比例,就没人做。最典型的就是稻香村,有苏州来的同学?知道苏州的稻香村,又知道北京的稻香村,如果是知识产权学人对最近正在发生的热点的商标纠纷、版权纠纷和专利纠纷,一定要再了解,再了解的微信商标,最近也争,打权属纠纷案,到底是山东的还是马化腾的,北京知识产权一审判的之中违反公序良俗,我觉得法官胡扯,到了二审的时候他们法官说,马老师,我接纳你的观念,叫做缺乏创造性,我觉得更胡扯。比如说《非诚勿扰》,改名改得很科学,但是在这个过程中因为权属问题。再看看《中国好声音》要关注,你在关注的时候就会思考,你思考的时候看到人家最后的结论是什么,你将来从事工作的时候就有的放矢。

       二、外部风险:

       1.与他人合作过程中对知识产权忽视,造成权利丧失。如企业改制“重组”合资中的知识产权流失;无偿转让。价值被低估,商标被外商买断或者获得使用权后,被束之高阁,弃之不用。在改制过程中很多人认为商标是商标、资产是资产,在引进外资过程中,最典型的我儿时的梦想就是拥有一辆永久牌或者凤凰牌自行车,最大的梦想就是我的表姐当时骑一辆二六的凤凰自行车到我家去像燕子一般的美,将来我也想拥有一辆永久牌自行车和凤凰牌自行车,像男子汉一样的,这是我的梦,我在80年代天天就做这个梦,那个时候就要我的中国梦。当时在竞争合资过程中,人家为了消灭你的永久牌、凤凰牌来跟你合作,合资中目的消灭对国人对品牌的寄托,消灭的是销售渠道,我占领的是我的销售渠道,占领的是我们的客户,我们就像二傻子似的,凤凰牌自行车、冰箱、牙膏、洗衣机,其实最典型的是牙膏,原来中华、两面针的牙膏是最好的,现在中华牙膏美国人都抢着买,现在变成高露洁,这就是在并购中。在合资过程中当时就崇洋媚外,只要美元进来这个品牌最典型的,不把知识产权作价。如果把知识产权作价,现在知识产权作价可以作为无形资产入资可入到最高45%,原来25%,现在45%,不作价。如果上海凤凰牌自行车合资,上海凤凰牌自行车说我的品牌价值很贵,你入资站得股权就不是这个钱了。而国外公司,不管是三星电子、美国高通等等要跟你合资在中国建立工厂的时候,不管三七二十一就是签技术转让合同,先把品牌、技术拿走,先要把第一桶金拿走,然后再跟你分羹。比如说开十八大,你要用我的品牌和销售渠道,要买我的物料,按照我的装修、设计、品牌,都是我的,这个地方还没开业已经赚你几十万了,你要买我的咖啡机、咖啡杯、工服所有东西,我第一桶金赚到了,永远在你前面快一步。所以知识产权流失,还有中国人傻,无偿就把品牌给你了,不要了,或者价值被低估。外国企业买断以后就把你的品牌给杀掉了,不能用。过去传统的品牌,儿时记忆的品牌还有吗?你们现在想想看,我们当时最向往的、追求的,长大了希望用的品牌现在都没了,而来的都是洋品牌。商人都是唯利的,没有道德底线,不是什么好人,你们见到外国鬼子不是高大上,都是到你这赚钱的,到你这不赚钱,你叫他爹妈都不来,你以为呢?道理就这么朴实,要来赚你的钱,还来说你不好。中国在知识产权这方面吃了很多亏,我经常在跟政府的同志们讲,知识产权战争就是血淋淋的,它是没有任何硝烟的,都是要你的命的,把你的名都没了,你叫无名氏,你还有什么自尊、人格权,把你的技术,肚子里身上掏空了,你活着还有什么意义,不就是尸体吗?把你的思想掏空了,你不就是傻子吗?所以在这个问题上,同学们一定要有一个认识,一定要通过自己的知识产权开辟自己的市场。自己的知识产权来壮大自己的力量。

       2.未建立知识产权侵权预防预警机制,造成侵权纠纷,承受市场和经济损失,包括自己的知识产权被侵犯,侵犯他人知识产权。

       3.知识产权保护手段单一,现在搞知识产权大保护,就搞一个春雷行动,表面上看取得了一些阶段性效果,也解决了一些问题。实际上看是干什么?你这是搞政治运动。让人家不尊重知识产权,让人家觉得知识产权保护不力,为什么?你搞这个的时候破坏了法律的标准和法律的尊严。知识产权的保护要常态化、经常化,不要搞运动。什么时候看到美国、欧洲说今天晚上搞什么行动,中国就是宣党办、严党办等等办,中国就是统治皇权的东西,现在市场是要治理的,动不动打非办公室、扫黄办公室一堆办公室来干这个事情。而知识产权的保护,我始终认为知识产权是私权,必须通过司法来保护,要弱化行政的力量,一定要尊重市场,以市场为导向,知识产权是规范市场、整顿市场,形成良好竞争的重要东西,离开市场就谈不上知识产权。比如说蒸汽机很早以前就发明,但是没有纺织业蒸汽机就没有用,有了纺织业蒸汽机就有用。反过来讲,你浑身本事造就一身武功,没有市场、没有你展示的机会没用。知识产权是市场的产物,是竞争的产物,竞争就是市场,没有市场就没有竞争。

       4.与他人合作过程中,缺乏对第三人知识产权侵权时责任分配明确约定。在合作过程中从来没有对第三人知识产权侵权时的责任分配,你们调合资合同、合作合同或者是投资合同,同学们调法律文本看看,关于违约责任写得比谁都很清楚,但是关于知识产权约定基本上没有。在国外的合同中,比如说索尼公司要给你装一个空调的滤芯器,或者说苹果公司要来给你装一个电脑中的显示屏,它的维修过程中和修理过程中关于知识产权它都有至少20条以上的规定,合同那么厚,厚就厚在关于知识产权的权属、知识产权的问题上,而在我们技术合规中,同学们将来到企业去,到法律部门、合规部门,一定要对合同中关于知识产权的约定、知识产权的责任约定,要作为违约责任后面一条条款或者前面一条条款要写上,你现在在网上搜到关于法律文本中,政法大学法律标准化文书文本、司法文书文本我都看了,我觉得好可怜,这帮知识产权掌握版权的人,对自己的产品和关于知识产权的东西都不写,这是个意识的问题。

       5.财务、物料、合同管理混乱,发生纠纷时难以进行合法来源或现有技术抗辩。这样中国人的毛病,很多人在搞研发、搞论文或者课题时,往往把自己对原始的工作底稿、发票和你当时的告示过程、草稿都往那一扔,等发生了侵权的时候,说你要证明是你创作的,没有,就是创作的,你就没有,怎么证明就是你创作的?你在外面几点钟进了这个门?要有摄像,没有工作底稿、没有传真、没有会议记录、没有邀请专家参加的电子邮件、邀请函,什么都没有,就是对财务、物料、管理不重视,在发生纠纷时很难找到你的最原始的东西是最真实的东西。或者说最原始的东西是最能具有说服力的东西。每年洛杉矶全世界都搞文化名人、文艺名人高尔夫球赛,它的高尔夫球赛从北京、从武汉去,从上飞机、下飞机,吃喝拉撒睡它全管,但是有一件事你要做好,你上好莱坞打最豪华的高尔夫球场时,他希望你此时此景画一幅画放在这,这幅画放在那就是它的,我已经支付对价了,现在已经搞了大概240件了,中国全世界所有汽车的设计图形都是来自于那里面的创意,人在那时候最轻松,最没有压力的时候,两笔一画,那就是最美的东西。奔驰、宝马、凌志都是那些设计师在那里发个稿图,世界上最牛的设计师在那里打高尔夫球的那一刹那,其实科技就是在那一刹那,乔布斯研究苹果手机的时候,他腰不好、颈椎不好,他在沙发上,我一定要能够研究这样和那样的,他也没想到当世界首富,但是这些技术要保留下来。

       6.自身没有足够的知识产权储备,在许可市场缺乏对价。华为现在的标准必要专利有多少,我不清楚,三星有多少,我不清楚,现在在许可市场缺乏对价,没有谈判的空间,那就打。如果专利数量足够、充裕,完全可以,要重视基础专利,专利的生命力在于交叉、在于许可,不在于打侵权,一个好的专利不是靠侵权赢得市场的。打侵权的专利往往不是好专利,这是真理。绝不可能一个企业拿最好的专利来告你,有本事的人从来不张扬,没有本事的人整天牛气轰轰,专利也一样,真正好的专利是通过市场认可、交叉许可,用得用,不用也得用,不太好的专利,或者叫劣质专利,中国人叫碰瓷就打诉讼,你侵犯我的专利,国外也一样。

       7.对知识产权价值评估缺乏经验,在知识产权融资市场承受损失。我们国家还没有建立知识产权撇故制度?中国的知识产权评估制度为什么没建立,因为中国会计市场没开发,毕马威、德勤这种著名公司在中国怎么开展业务的,我认真告诉你,他们在中国都叫咨询公司,绝对不是会计师事务所,中国的会计师事务所根据WTO规定没有向外资开放,他们怎么来做会计师业务?他们在国内找国内的会计师事务所,找三个合伙人来融,叫曲线救国。

三、跨国公司知识产权运作:

将来你们都有可能去微软、三星、高通,这都是跨国公司,知识产权如果将来要做企业法务,不要到媒体、国企,最好去外企,这是我对你们的忠告。在国企没有知识产权可谈,在民企就告诉你怎么功利怎么来,到外资企业去才知道什么叫知识产权。

1.知识产权是跨国公司进行投资的首要资本。跨国公司要来投资,是把知识产权先行。把品牌、观念进行,中国在引进半导体技术、LCD技术中,我们在引进汽车技术中最典型在研究宝马汽车技术过程中,宝马到辽宁华晨宝马,在华晨宝马做的过程中注意一个关键的问题,投资汽车很容易,关键在修汽车过程中外资企业牢牢控制,就是换一个开关、刹车灯,都要它的4S店来销售,它牢牢把握着销售和后续的盈利,它在全球4S店总部在德国。比如说最典型的汽车的锁撬开一换就可以,它不愿意,它必须换成集成电路块,那是它的原装产品,卖车不赚钱,都是靠后续来赚钱。这种知识产权的投资非常可怕,中国的机械工、钳工都不需要,拆下来换下来,其实就是对知识产权的限制。

       2.知识产权是跨国公司进行竞争的重要工具。跨国公司主要是那拿知识产权进行竞争,比如说品牌、市场。

高通公司的芯片给小米,它是要收25%的技术许可费,房地产市场的利润才40%,所以中国的手机为什么这么贵,小米为什么这么倒霉,没技术,在芯片中收25%,同时小米手机的整机销售要收销售收入的5%,两个都要收,所以发改委做反垄断调查。

诺基亚不行了,诺基亚最后卖给微软了,微软是做软件,诺基亚做硬件。中南这么多教授,你们这么多学子,你们有没有注意到一个深层次问题?智能手机的第一大市场在中国,智能手机在欧洲、在美国都在走下坡路,智能手机由谁生产?三星、苹果,现在有华为,你们就没有注意到诺基亚和微软二者的组合是瞄准了中国市场,也就是说它是在牵制中国的华为和中国智能手机的发展,将来1+1大于2将来在中国市场就横冲直撞,过去DVD就吃了这个亏,产业部门居然不知道,觉得在我们国家要做,在反垄断法中最重要是什么,其中之一做调查,商务部准备给它放。我当时胆大,当时直接找到汪洋副总理,中国政府如果开这个绿灯,你们可以在网上搜一搜关于这个问题,我跟汪洋副总理讲了4个小时,这个就是消灭中国民族工业,要把中国智能手机扼杀在摇篮中,本身中国智能手机利润就是5%,世界智能手机在中国,他们本身在欧洲、美国卖不动,他们就是要到中国来,他们等1年、2年、5年都会等,他们有钱不怕,技术在它们手上。美国现在的万宝路烟草到现在进不了中国市场,中国市场迟早有一天会开放,有一天开放节会进来,它年年在中国做广告,赔得起就赚得起,就怕你赔不起。跟汪洋讲了4个小时,汪洋听明白了。我跟商务部去讲,反不正当竞争局讲,他们连标准必要专利都不懂,专利还有基础专利、还有标准必要专利,他们从来都没听过,好像我是二傻子似的,我这么爱国,拳拳赤子之心,人家觉得我是一个二百五,在中南财经政法大学校长,我说知识产权得发声音、中国知识产权要抵抗这些问题,我们这帮老先生都是搞版权法、著作权法的,也不太了解这个东西,专利法没办法,我去上中央电视台天天去采访,反正坏人我做了,要不断地在公开场合,到处北大发表公开演讲,到处发表演讲,最后微软来找我了,微软全球副老总张亚勤来找我,你别那么愤青,我们请你当顾问,500万可以,1000万可以,别那么说我们,高通公司找我。专利技术、知识产权技术,当然要了解商标,也要了解著作权,更重要了解专利权,专利是技术,知识产权的核心是专利技术,国外到中国来玩,玩的八卦阵都是通过专利技术来跟你玩的,同学们要多学学专利技术,专利技术是知识产权的核心产品,国与国的竞争是专利技术的竞争,专利技术是美国总统林肯有一句很牛的话,利益之火。知识产权两个典型案例,一个是高通,一个是诺基亚。同学们我今天在这里放一句大言,三年之内看一看诺基亚的手机又会杀回中国市场,我们的华为准备好了没有?我们的小米还活着吗?这是事实,我大概在03年、05年、07年、08年,我在中国政法大学也是你们这样的课,我每年都去讲课,我当时提出一个观点,广东李宁牌运动鞋,在我有生之年我还没死,它就已经死,这个预言基本得以实现,我还活着。但是我看你们没有穿李宁牌,为什么?针对知识产权这个问题你们可以想一想,李宁为什么不及耐克和阿迪,为什么耐克和阿迪打了这么多年,二胡拉拉唱唱,你们好好思考一下,为什么民族的李宁牌体育运动公司没有打造得像耐克、阿迪?你们思考思考,这是一个知识产权问题,非常简单,你们好好思考思考,将来你们做企业要思考这些问题,上课的时候跟老师沟通沟通。

跨国公司通过多种途径实现自身知识产权权益的保护:1.通过知识产权构筑合法“贸易壁垒”。2.通过技术转让延长知识产权实际收益期限。   

关于构建知识产权贸易壁垒我还要讲吗?大家知道 TRIPS协议的举手?过去知识产权是一个单纯的法律问题,就是解决的知识产权保护,在80年代美国被日本赶超了,它有危机感,日本的半导体技术、汽车技术,日本大量的资金的美国去购它的房产、大楼,对于美国的经济造成巨大冲击,同时美国当时的国内生产总值已经低于整个欧洲,美国已经觉得像现在的脱欧一样可怕,卡特总统当时征求政治学家凯恩斯经济学政策又失败,在双重压力下,他就想美国的优势是什么?人才优势、贸易优势。贸易优势技术,他就想办法来折腾你,折腾你的时候就干吗?就把知识产权和贸易挂钩,知识产权和贸易挂钩,就慢慢推动推动,推动成了 TRIPS协议当时是针对日本人的,所以 TRIPS协议的签订,对知识产权的命运进行了根本性改变,知识产权再也不是简单单纯的法律问题,它是一个与贸易有关的问题。美国就利用 TRIPS协议这几年发横财,现在它对付中国拿TPP,那时候中国还是二百五还在睡觉,就没针对中国,针对日本,那个时候我们在闹文化大革命、闭关自守,一切美帝国主义都是纸老虎,纸老虎有什么可怕的,2/3的人生活在水深火热之中,那2/3是美国人。所以他没有针对我们,现在是中国熟睡的狮子,在南海问题上表现多少冲动,强大了所以有TPP,大家可以研究 TRIPS协议到TPP这里面发生了什么?如果当时的日本跟中国一样,这个 TRIPS协议就不是这个条文了,所以要研究,它通过知识产权构建贸易壁垒,现在都讲美国政府对我们技术关闭,不给我们高科技产品,这种话说得多无聊,人家花了钱的东西为什么给你,为什么不通过自己的强大。这个东西国内不强大,我们自己在喊美国国外对技术进行技术封锁,高科技技术不给我们,反过来从知识产权学人来讲你又不给我钱,好好笔记本作业给我抄抄,我给你5块钱,你买的给你抄,你不是买的不给你抄,那是你的权利,不要听政治口号,从知识产权大国走向知识产权强国,知识产权大还有很大问题,我们是不是知识产权大国、是不是知识产权强国,我们是不是要那么狂妄,狂妄背后彰显的是不自信,所以我们要理性。

       通过技术转让延长知识产权实际收益期限。技术转让原来是10年,延长15年,在技术转让过程中,中国也吃了很多亏。比如在生物制药方面,专利技术有一个“专利悬崖”。同学们说句心里话,你们要好好静下心来要多看几本知识产权的原著,尤其要看知识产权关于专利技术,你们将来肩负着从事我们国家IP工作,一个国家的专利技术或者知识产权不是它的法律有多完备,而是运用得多娴熟。

四、知识产权的法律特点:知识产权是一种无形财产权,是智力创造性劳动取得的结果,并且是由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。知识产权的生命力在于用,要把游戏规则用起来,不要背着概念、死记条文。商标专利、外观设计、著作权、集成电路设计、商业秘密、植物新品种。   

在这里面商业秘密要下功夫,近几年外资企业对商业秘密的呼声、对商业秘密的法律问题给中国政府施加很多压力,认为中国政府对商业秘密不重视、不会保护,认为中国的公务员对商业秘密在审查材料时,说中国政府的公务员素质不高,把商业秘密偷偷摸摸公布出去了,对我们国家商业秘密的保护不力表现出来的那种声音很大。对专利技术中,尤其是专利链接制度呼声很大。对生物制药呼声很大,将来同学们要注意生物制药中的专利链接制度要多思考。

对中国的专利中的外观设计抨击比较多,中国外观设计量太大,没有什么技术含量,尽玩一些雕虫小技。过去国外大的汽车厂在中国申请专利,外观专利申请一个专利,汽车一个外形申请一个专利,中国人聪明,你不是一个专利,我搞50个专利。如果你是专利律师,你给你的老板出什么主意,拆开是对的,中国人就是太聪明了,把前灯、雾灯、转向灯、保险杠全都一个个申请专利,现在外国人也搞明白了,汽车连个小调节器都申请专利,中国的专利数量井喷式增长,以至于我们成为知识产权大国,大到五个发达资本主义国家的专利数量加起来还不如我们国家多,可怕吧,我们国家大吧。就像你吃成大胖子以后,走路走不动,体育运动不行,就变成了二傻子。不要太胖,现在专利数量就像一个22岁的年轻人体重180公斤变成了360公斤,专利数量这么庞大导致了阻碍创新,导致了国内机构的庞大,要维护、要付成本,要招公务员。

对实用新型专利抨击也是很多,对实用新型专利不进行实质性审查,实用新型专利数量也很多,所以实用新型专利老是碰瓷,当年法国施奈德跟浙江正泰集团,正泰是做低压电器的,浙江温州的企业,而法国施奈德是做低压电器全世界的领跑者,正泰集团由于不太知道知识产权的布局和世界的规划,施奈德企业在欧洲在等美国其他国家对正泰集团发生了知识产权的诉讼,拼命放大,而正泰集团这个时候觉得没办法了,那就是客场了,世界杯要想办法从客场踢到主场了,在中国来用实用新型专利,实用新型专利就诉正泰,要求赔3.75个亿,天价,一个实用新型专利3.5个亿,温州中级法院就给它判了3.75亿,然后正泰当时我在北京,正泰的老总来北京找我,在办公室我们看这么厚重的卷宗,我当时正在给三星做顾问,有利益冲突,没办法挣他的钱,整个案卷在我,二审到浙江高院,浙江高院干什么?说这是民族企业,这是跨国企业。所以我讲到这个地方国与国的竞争,当时法国总统萨科齐到中国来给中国施加压力,当时还有一个案子。哇哈哈和达能集团干上了,2009年到2010年两件轰动全世界的案子,全世界都在关注的两个案子,你们同学都不关注,两个案子:一个是哇哈哈跟达能,一个是施奈德和正泰,都在中国的浙江,如果浙江的同学都不关注,历史都不能原谅你们,你们学知识产权的连这个都不太知道,说不过去,大夏天在这讲课,连这两个案子都没听说过,南海事情知道吗?要关注国家、民族,不要只关注自己,明天穿什么、明天吃什么、明天干什么,要把自己成长、民族成长、社会成长要三位一体,这个社会才能和谐。中国梦才能实现,人生梦才能实现,你的人生梦不就是想做一个知识产权者。

举世瞩目的奥运会开幕式,中国人喜欢,热情好客,喜欢所有国家的总统都来,尤其是法国浪漫的国家总统萨科齐来那样多有面子,我们胡锦涛主席给他写了无数的邀请他都不来,但是他不来,认为中国政府不帮他,不按照规矩出牌,一个是施奈德,一个是哇哈哈,这两个案子都是伟大的资本主义在强大的社会主义土地上栽了跟头,所以中国知识产权保护,人家说你有点道理。

      关于著作权,著作权我们是阳光立法,是全民立法,但是著作权到现在为止没有通过,三年的,为什么没通过,就是在著作权中的很多争议问题,同学们有兴趣看看著作权,尤其是女同学研究著作权比男孩能研究得有水平,因为著作权里面更多是细腻、温柔、热爱生活的,体育赛事是不是作品,网络视频、在线摄影作品等等都是高大上,如果技术对男孩来讲是比较有挑战性的东西,那么著作权法对女同胞去研究具有独特的优势。关于集成电路这块争议比较大,如果同学学工科,以技术为本、以法律为要素、以商业化运作为根本手段,要对这个问题要有更多研究,将来要把技术、法律、商业化运作三者完美地结合起来,像比尔盖茨、乔布斯和库克。关于信息技术和经营技术是不是商业秘密学界有不同争议,尤其是经营技术,我的重要客户、高定客户、VIP客户的名单如果泄露出去是不是构成商业秘密,同学们可以进行思考,这个到底是不是?关于植物新品种,这个是历史原因,由农业部来处理,这个涉及到很多种子法,如果是有同学本科是学农学的,利用本科的优势再好好研究植物新品种再借助种子法。这个虽然很小,就像婚姻法似的,但是这里面研究的东西很多,尤其是涉及到转基因,这个里面很有意义,而且这种研究很容易出名,也容易把个人劳动、社会价值、个人价值、经济价值完美地挂起。

       知识产权的法律特点。知识产权的独特性在于其产生和应用都在法律的控制之下,并呈现出来独占性、地域性和时间的显著特点。独占性同学们比较了解,这里面很多概念要纠正出来,现在学者、学界对概念性都是错误的,专利权是垄断权吗?很多人在讲,专利权是排他权,在市场运营才是垄断权。很多人都要讲你在干什么?我在办一个专利侵权案都是不懂叫侵犯专利权,商标侵权对吗?侵犯商标权,把这些概念做纠正,这都是先人不太懂外语、不太懂知识产权就胡言,侵犯商标权,不要叫专利侵权。地域性,专利技术地域性更强。时间性,就是讲科技。今天是3G手机,明天是4G手机,3G技术就一分钱不值,尤其需要注意的是大多数的知识产权的取得、运用和上市都要具备一定的法律条件,导致相应法律后果的因素都必须充分掌握和处理。因此也决定了知识产权的诞生、确认和应用过程中所涉及的法律关系特别复杂,极易造成法律风险的爆发。这种知识产权法律风险的爆发与普通的民事、刑事更为复杂。比如说我们在做一个知识产权案件审判过程中,现在所有的法官都按照传统刑事审判和民事审判方式,所以知识产权案件审不好,刑事案件审判就是手机坏了就是坏了,你是有罪的人,不然怎么站在被告席,抓错了也得抓;民事案件审判认为两个都没有好人,两人之中一定有一个人在说谎,不然怎么来打官司,这都是民事司法上的思维定力知识产权恰恰不是这样的,知识产权是人们对一项技术、一种新的理念、一种生活方式的再理解、再认识取得共识,这个水杯有创造性,我说没有创造性,是我们两个人对主观认识的不一样,通过法庭审理,区别对这个问题的重新再认识,是对科学的一种重新演绎,或者对创新的一种重新理解,你这个作品你说我抄袭了你,我说你没有抄袭我,我们可以比较出来对这个事物的判断,所以知识产权的审判要带着敬畏的心,是对技术的再理解、对技术的再升华,是对技术的对话和技术的反思。所以搞知识产权的人比较年轻,知识产权是一个年轻的事业,是在对技术的尊重和技术的理解,同学们一定要记住这个问题。

       五、企业知识产权法律风险防范。

       第一,企业需要建立和完善知识产权管理制度。

       企业通过建立和符合实际的知识产权内部管理机构,制定并完善知识产权管理制度,在知识产权的申请、运作、侵权保护等方面形成严密的流程安排管理体系。这一点同学们一定要记住,我们现在很多企业只知道申请不知道维护,只知道侵权诉讼不知道市场化运作,没有形成一个知识产权的全流程,这就是我们国家很企业知识产权为什么不重视,是因为平时不烧香、临时抱佛脚、有事就求佛,一到打诉讼的时候就找律师,哪个律师跟法院关系好,就是这种思维,不是把知识产权管理专利与商标制度、管理制度、合同制度、保密制度、奖励制度、知识产权档案制度,企业在建立知识产权管理制度的过程中,需要建立相应的公司知识产权组织架构的制度,把管理部门的成员、资质、职权、管理部门和其他部门的关系从来没有。我们单位为了显示有知识产权部,就招你们这样的小孩到知识产权部,你们也不知道,去干什么?管IP的、管商标、管合同,就申请两专利和商标,要怎么把商标做成品牌,要怎么把专利做成企业的核心竞争力,提高企业的附加值,怎么运用到产品中,怎么防御产品,怎么进攻,不会,前面第一阶段有点会,第二阶段不会,在申请维护很简单,到专业运作不会,而知识产权的生命是要靠运营。

        第二,知识产权运营中的风险防范。

一是我国企业普通存在知识产权商业运营政策缺失而不健全。

二是知识产权交易合同管理混乱。

三是对知识产权的投资价值不够重视。最典型的就是我们企业根本在知识产权商业运营中根本不知道怎么运作,专利技术值多少钱、能卖多少钱,不清楚,而知识产权交易合同,写一个销售合同、人才聘用合同、劳动合同都很健全,而恰恰对知识产权交易合同不太健全。对知识产权的投资价值不够重视,比如说中南财经政法大学,知识产权研究中心有一个很好的LOGO,现在跟深圳大学办一所中南深圳大学对知识产权值多少钱,不自信,3000也,5万也行,600也行,怎么建立评价知识产权制度,这种评价制度要建立在科学合理,而且要根据市场,没有,这个地方是大问题。

知识产权风险防范措施:

1.建立健全监管机制,使得各类知识产权处于有效监管下,经常更新状况,确保运营的专利处于有效状态。这一点同学们一定要记住,专利申请,专利是要交年费的要续的,专利是有保护期限,外观申请保护是10年,如果中国加入海洋公约应该保护是15年,中国正在申请加入海洋公约,要知道保护年限,要了解。第二个专利不是放在抽屉的闲置资产,要把专利是进攻型专利、防御型专利、技术型专利、产品专利,要跟产品、市场密切结合起来,在申请专利的时候,哪些申请专利?哪处做商业秘密,哪处做基础专利,哪处做标准或者必要专利,同时又要把标准建立起来,只是在做专利分割的时候,一定要跟研发部门、技术部门要密切沟通,是一个协调的过程。

       2.对外许可/转让知识产权,要对对方履约能力进行评估,合同中约定对自己有利的条款要支付方式。知识产权要变成财富、变成财才有生命力,就像你学了本事要养家糊口、报效祖国、报效人民一样,专利就是要报效企业、报效企业,一切为了企业,要变钱,要想办法变钱,专利的生命力就是什么?我能用,你不能用,你用就必须给我钱,不给我钱就打死你,就这么简单。

       3.企业实施知识产权质押融资,利用知识产权作价对外投资,可委托具有资质评估机构进行评估,并按照法律法规规定,办理质押登记、权利人变更等手续。尤其是权利人变更,很多人申请了,你到企业做投资不进行专利权保护,很多专利权就写到老板手里,什么是发明人、所有权人、实用新型发明专利,在这个地方不要认为这个不重要,这个到了股权投资、质押,那就很清晰了,对知识产权的投融资要制定发展方向。比如说投融资就说说安卓系统,安卓是美国一个小伙子,他当时发明安卓系统的时候当时想卖2000万美金,他找了韩国三星电子,韩国三星电子说你这个破技术不就是开放技术,不值、不要。他又找了美国微软,这个我不支持。最后谷歌,谷歌是个非常了不起的公司,谷歌一看这个技术可以改变人类很快就收购,所以谷歌的市值就是一个安卓系统,对技术要有一种敏捷力,要有认识,你不懂就找专业机构,找不了专业机构,就找权威机构,找不到权威机构到外国找跨国机构,一定要找出它的价值,金子总是闪光的、值钱的,别把它埋没掉。爱立信为什么死掉?这就是历史对它的报复,爱立信的老板对无线通信技术整整拖了30年,当初它的工程师提出可以用无绳电话,他的老板桌子一拍,说你是个疯子,我哪有那么多光纤,哪有那么多钱搞架线,他不知道有数学模型,反而把这个工程师给开除了。这个工程师回去继续研究做他的东西,到他儿子的时候可以解决无线,哪有那么多钱建基站,又浪费了10年,后来爱立信的孙子做这个的时候觉得这是个技术。这个工程师弃而不舍30年,最后让不懂的人拖了30年,最后就被一把大伙给烧掉了,我经常说活该,人在做,天在看,天在做,人在看,天地合一,乔布斯推动技术,比尔盖茨推动技术,这都是伟人,我们国家也有,我们国家过去的四大发明,只不过这是1000年前的事情,我们老拿出来吹牛,计算机的珠算,这个口诀就是计算机,计算机的算盘,中国人很智慧就是四大发明,造纸术、指南针,但是这些东西至少在800年前甚至1000年前,近1000年以来我们国内没有可说的,如果你硬要我编也有,姚明、长城、长江、鸟巢,说死人可以,说活的没有,活的没有技术,手机吧,我跟你打电话你可以不接,我给你发邮件你可以不回,但是你无法拒绝我发微信,手机、电脑的技术全是美国的,你中国的技术给我看看,中华民族5000年历史,3000年文化,为人类历史做贡献,过去都做过,从儒家思想以后确实很少,这个儒家文化要检讨检讨,无功就是过,不求有功,但求无过,枪打出头鸟,这都是儒家文化现在没有创新,过去都是我不入地狱谁过地狱。中国有一个木匠,这个木匠就是疯子,他想上天,弄一把椅子,弄一个大风筝,坐着椅子要上天,摔得粉身碎骨,但是美国、欧洲人不骂他,在美国华盛顿航天博物馆里面贡着呢,这是航天技术者的雏形,说这是一个创新者,不怕做不到,就怕想不到,这就是中国文化和国外文化的不同区别,所以你们要敢于冒险、敢于挑战权威,你们要琢磨琢磨,迷迷茫茫中就想到知识产权了。

       4.引进他人技术,在明确其中知识产权分布,确定技术引进策略。你们将来在做企业法务,要引进别人技术要通过现在大数据、专利地图,对他人进行进行查,要看到它的知识产权分布,要确定这个技术引进不引进,很多引进的都是国外落后的生产线,我们引进的桑塔纳,那是德国淘汰的生产线,我们引进的麦当劳、肯德基是美国二百五吃的东西,在引进的时候要对它的技术、市场要了解,是不是领先技术关键技术,要了解它的知识产权分布确定我们的技术引进,我们重要将来大量的引进是两个引进:一是生物制药的引进,人民对生命健康越来越重视,我们国家的仿制药不是长久之计,有的是对生物制药引进过程中,要注意专利悬崖、专利分布、临床一、临床二、临床三,如果将来做专利生物技术是人民生命健康产业,这个是我们国家现在要大量引进的。二是集成系统半导体产业。这两个将来在我们国家发展中举足轻重,属于将来要从事知识产权工作,要多注意这两个方面的法律规定。

       5.与他人技术合作时,明确知识产权成果归属。要尊重知识产权,这里面就是与他人合作技术首先要自信,同时也要尊重他人知识产权,不要尊重他人知识产权,我们采取偷、抢,中国在这方面从上层到下层,因为中国知识产权和国外知识产权有一个本质的区别,国外的知识产权,英国、美国的知识产权是市场化进展、企业化发展、国际竞争到一定阶段的时候,要对竞争环境、法律秩序要由法律来固化,所以就有了专利法制度、知识产权制度,它是市场由下而上产生的,由市场需要的,是市场的法律来规定。而中国恰恰相反,中国是在1979年中美建交过程中,美国人要求中国要建立完善的法律制度,也要搞知识产权制度,自上而下,这是中国跟国外的根本区别,我们现在有顶层设计知识产权制度,而我们没有自己的土壤,因为没有企业家,我们是政治家设计的知识产权,是自上而下,国外是自下而上,本质是不一样的。在这个问题上我们要尊重他人知识产权,尊重他人知识产权也是尊重自己的知识产权,是自上而下和自下而上。动不动同学们研究知识产权的时候,动不动不要英国、德国、美国怎么做,它的做是建立在发展、市场成熟环境下相应的匹配制度,而中国是市场不发展、企业不发展顶层设计的法律制度,这是不可比的。我们改革开放多少年、加入WTO才多少年,而我们的法律制度是因为在中美建交、建立贸易制度中才有的,这个要有清醒认识,我们在做比较制度研究的时候,经常看硕士生开庭、博士生开庭动不动讲这个制度英国、美国怎么做,我说你知道英国怎么做的,是这么做的,但是我们要讲中国的问题导向,中国的企业制度才多少年?中国从计划经济到市场经济才多少年,中国商品经济才多少年,我上大学都没有商品两个字,中国没有商品经济,一切是供给制,80年代的经济学家在研究什么是商品经济,可以比较、可以借鉴,但是要立足中国本土、就中国问题、研究中国思路、解决中国问题,不要动不动放在美国、英国怎么做的,是这么做的,但是跟中国不一样,我们是倒着长的,要有这个清醒认识,别动不动美国的月亮圆,中国的太阳不亮,其实中国的太阳也挺亮的,要把知识产权这个地方一定要搞清楚,我们是自上而下,它是自下而上,基础不一样。

       第三,对企业而言防范侵权贯穿着知识产权从产生到应用的全过程。关键是不要让人家侵权你的权利,你好不容易学点本事、研发这个产品能挣点钱,最后让人家侵犯掉了,而且对侵权行为的预防和打击需要诸多有力环节和相应措施的配合,需要依托成熟、健全的知识产权侵权保护制度来实施具体的保护步骤和方法。在制度问题上,我们国家知识产权开始讲是自上而下,当时专利法制定的时候时任国务院副总理方毅同志,就是今天的刘延东同志就反对设立专利法,专利法是资本主义的东西,我们不能为资本主义服务,这就是我们国家最高领导人的想法。当时胡耀邦同志当中国科学院的党组书记给小平同志反映,说专利制度还是要建立的,小平开了几次科学家家的会议说专利制度迟早要建立,这是人类文明程度,我们要尊重。最后专利法85年出来,远远晚了商标法,这就是顶层的阻力,就是顶层设计。同时在设立专利法制度的时候又遇到了问题,关于知识产权行政保护问题,我们当时学的德国模式,当时行政保护给谁?那个时候专利局不会,我们这些人都是科协搞技术的不懂法律,说我们不要。最后说给最高法院,德国是在法院,当时时任最高人民法院的院长也不懂法律,你不要,我更不要,你们还是大学生,还是科技的工程师,我这全是傻大兵、转业军人,审离婚、民事案件还可以,你这个技术秘密,我们搞不懂,不要,我这些都是原话。怎么办给中国科协,中国科协是社会团体,给它,它哪有这个权利,违宪。最后报道到中央高层开会,当时最高法院的副院长,大家都争,不要也没有办法,最后实在不行说这样,专利局派年轻同志,找点法律同志学学,这样把行政执法给了专利局,专利局现在有点不要脸,你就是一个财产登记机关,本来不是给你,是当时不会,临时给你弄弄,现在搞专利执法、行政执法,他对这段历史不了解。行政执法,知识产权是私权,保护私权、限制公权,你们说这个归谁管?

一是要建立完善的侵权预警机制,包括侵权管理机构的设立,专职人员、通畅的外部信息获取渠道,一定要在外部的知识产权代理机构、知识产权服务机构加入进去以后,靠你的力量是不够的,外部知识产权代理机构,可以自己去申请专利,信息、大数据分析、数据挖渠、专利预警等等汤森路透,汤森路透就是搞数据挖掘信息收集的公司,拓宽外部信息监控渠道和范围,迅速妥当的应急措施采取能力,有些技术该保全要保全,要申请保全。

二是企业生产经营划界,对于重要物资、装备、技术的采购,可以建立知识产权检索分析机制。我们国家对专利检索分析机制不太注意,什么东西都要经过科学分析,写论文不去做检索,你的论文就过不去。我今年在人民大学的博士都是很优秀的,对于快答辩的时候,盲评文件一过重复率太高,过不去,本来今年6月份可以毕业延迟12月,延迟半年,我说你浪费自己的时间等于谋财害命,杀了自己半年。对于普通物资、设备的采购,应当加强合同管理,在合同中明确双方知识产权的权利和义务,明细专利侵权的责任承担。现在的合规部门、法律部门,不管是投资合同、合作合同、开放合同、研发合同中,什么合同中一定要有知识产权的约定,现在的合同中都是有违约责任的约定,但是没有知识产权的约定,而知识产权的约定是合同中的核心,是合同中的关键,这个同学们务必要有清醒的认识。

三是建立知识产权法律保护体系,采取立体保护手段充分利用知识产权法律形成保护网络。专利、商标、版权是立体空间可以立体保护,而不是说单独保护,商标可以保护,商号对相关市场和服务均应进行商标注册。不要认为企业现在做电子产品就申请电子类商标,最典型现在的商务商标当时做电子类39类,现在商务运动鞋、商务水壶、商务旅游用品、商务雨具全部在杭州,现在商务要把自己的商标拿回来,我现在是驰名商标打人家,人家说你那个时候不驰名,我申请的时候你不驰名,02年的时候你不驰名我也申请了,我现在也用了,你是电子产品,我是雨具产品,不构成消费者混淆误解,你要可以,8000万卖给你。

联合利华在中国申请了2670枚商标,要做保护。适合申请专利的技术可以申请专利权,不适合的或基于策略考虑不申请专利的和可按商业秘密进行保护。如果对商业秘密的认识,很大程度认为是专利很牛。如果专利技术是你们单位的宝马汽车,你给人家看我有实力,我开的是宝马,但是宝马汽车带来的两个问题,一是要交养路费,专利费要续的。二是可能出车祸,人家要告你,车险你交了无效,无效掉,这就是车祸,还得撞车死人,还要赔人钱。但是商业秘密是人家股票和存折没人知道,关键的时候就是杀手锏,商业秘密就是存折,放在兜里谁知道,关键时刻一拍给你买下,这是软实力,商业秘密跟专利,不要认为专利挂在墙上很美的,商业秘密放在兜里挺狠的,这是核武器,要对商业秘密要有这样的认识。可口可乐就是一张纸,没有什么专利,只传儿子不传姑娘,只往下传,百事可乐偷了半天没偷成功,如果你也商业秘密要采取这个办法,要建立商业秘密。

对于文字或电子化的技术资料,可以按著作权法的要求取得一般文字作品的保护。你要证明你的文章不是抄人家的,有可能有高度的雷同,人家说你抄袭我的,我这个不是抄袭你的,我是1988年就写出来,你去鉴定,1988年还没你的文章,怎么抄袭,如果你没有文稿,那就是1988年,哑巴吃黄连,有苦说不出,原创性、独创性要进行保护。

对任何有商业价值,有实用性特点的技术信息和商业信息,均可纳入知识产权保护的范畴,特别是适当使用技术秘密或商业秘密手段,增加侵权者获取信息的难度,同时也可以作为其他知识产权保护方面的弥补方法。中国人是韬光用晦的,但是技术秘密确实不会用,什么是技术秘密,我们国家没技术秘密,还放在反不正当竞争法当中,这个就给同学留下无数的空间做研究、写这方面的论文,将来企业里建立商业秘密制度。技术秘密是个很好的东西,我们要充分地利用。对于侵犯商业秘密,在我们国家刑法中早就规定了,在民事中很多企业家不会用,很多企业家都是用商标、专利,觉得这是高大上忽视了技术秘密,其实技术秘密很重要。

      对企业的法律基本制度做了介绍,我始终认为是知识产权的爱好者,在学习的路上,不是像吴老师是知识产权的大咖,有些讲得不对的地方请学们批评指正。

   

       学生:刚刚您讲到了企业知识产权侵犯问题,就让我想起来职务发明制度,日本修改了职务发明制度,在学界引起热议说要不要借鉴他们的植物发明制度,它们的改变对我们有没有借鉴意义?能否您请企业实务角度出发有没有需要修改职务发明制度的迫切性

       马一德:我的观点非常简单,企业的事情交给企业做,企业是不是要制定职务发明条例我觉得没有必要。因为企业的员工跟企业不是对立关系,它是合作关系、协同关系,企业强个人强、个人强企业强,一个企业的老板如果不尊重人才不尊重它的研发人才,他一定不是一个好老板、一定不是一个企业家。

       企业是知识产权的主体,政府只要制定知识产权的外部氛围和制造良好的法律环境,这是政府的手。至于企业和员工之间它们有劳动合同契约关系来约定,还有其他关系来约定,员工可以送给企业,也可以问企业要钱,有些发明不是钱的事,这是尊重企业。打个比喻,我和太太有纠纷,我们俩是契约行为,政府不能规定我今天晚上6点钟要上传睡觉要干什么,我好大家好、企业好、家庭好,我反对职务发明条例。德国搞得好的,其实德国搞很失败,两年前把德国整部雇佣法等等也送给立法部门了,在中国现阶段如果制定企业职务发明条例是给企业加砝码,是不相信企业、是怀疑企业是创新主体,我坚决反对。

       学生:关于刚才您对集成电路布图设计权单独保护,我刚才看到了在PPT里您把它列为著作权下面的一列,我在想它的集成电路布图设计权跟工业也有密切相关,怎么纳入著作权之列?

       马一德:专利法中没法申请要进行法律保护,怎么办?现在我们国家是放在计算机保护条例,怎么弄?这个问题划表的时候问你们有没有错误,这个地方有没有问题,这个是有争论的问题,这是一个很复杂的法律问题。

       学生:高通对小米的专利许可费25%,近年来有一些案子,华为诉IDC,最后是华为赢了,判决的结果是根据FRAND原则、反不正当竞争法,标准专利为什么要按最低的许可费,而不能按最高,发改委处罚高通公司,高通公司没有反驳直接交了罚款,最近国内外有一个声音,这些官司你能赢,法律判决不是很合理,但是为了保证中国大陆的市场这些公司就认罚了,你对这个问题怎么看?

       马一德:第一,华为诉IDC开启了中国对标准必要专利的第一场诉讼,用的是FRAND协议,主要公平公正无歧视,FRAND协议是80年代电信行业协会,也是各种利益博弈规定得很粗的协议,关键是IDC公司不是一个专利实体,它是一个专利运营公司,我们也叫它专利流氓。在那个公司中中国法院做这一点惩罚也表示中国司法的风向,这么判无可厚非,或者赢得了中国法律事业的尊重。

       第二,高通和发改委,我是作为发改委聘请的专家参与这个案件的全部,这个案件很复杂,高通公司为什么最后愿意缴罚,首先美国人是法律脑袋,他认为这个罚款是在他的意料之中,他的接受范围之内,他放弃了行政诉讼,在接受罚款的时候它的老板在不同场合也多次讲到,我可能要采取行政诉讼,但是最后罚款据我所知比他们预想的要低了10倍,原来罚款是现在开的是现在罚款的10倍,这个费用是它的法律脑袋就去交了,交了之后认为这也是一种尊重中国政府的做法,但是这个案子有探讨的空间,到底知识产权滥用,到底知识产权的许可制度里面有很多探讨空间。

       第三,刚才你讲高通,华为诉IDC,现在可以关注一下,我的观点不一定对。华为正在拿起法律大棒在诉三星,而且诉三星也是关于FRAND协议,包括在美国也在起诉,这个案子将来美国怎么判、中国怎么判,这样了解中国对知识产权,关于对FRAND协议怎么理解,前天在人民大学开会的时候,我讲FRAND协议是专利法的灵魂,但是是很宽泛的,是发展的,就像马列主义,但是在中国,中国对FRAND协议的理解是一个小学生,我们要呼吁它,好好运用它,最后怎么合理运用使中国的企业走出去,现在还是这帮人,还是在那个法庭在审这个案子,这个案子审完以后可能对你现在这个问题有所启发。

   

      学生:现在国务院也要求各省制定高校的专利转化落地,因为各种原因国有固定资产,高校也为了凭职称也不愿意担这个责,导致高校这个专利很落地,您有没有对高校专利转化的见解?

       马一德:中国的专利普遍质量不高,所以专利转让率不到3%—5%中国专利数量之所以大,尤其是在高校有这么一种现象,都是用国家科研经费在申请专利,几乎没有一个教授是自己拿着自己的收入和工资在申请专利。如果说不用科研经费和学校给的其他经费,估计很多教授不会去申请专利。

申请专利不是为了市场,不是为了振兴科技、不是为了创新,是为了自己的一亩三分地,评职称、拿奖金、院士妖魔化,中国的专利转化率上不去,质量不高这是前提。在转化过程中,我们的环境有问题,没有很好的中介机构、服务机构、评价机构。权利的收益配有问题,到底是职务发明权专利,还是非职务发明专利,是专利技术还是非专利技术,在收益上这条道没有打通。企业领导人、国家领导人以及我们在座的学子对知识产权的理解不那么深刻,或者说对知识产权的重要性认识不了。

在讲商标法的时候,我讲稻香村,稻香村是中华民族的老字号,或者是到北京去了都要买稻香村糕点或者京八件,我们国家APEC会议,有习总书记跟奥巴马的中南海夜游的场景,我们没有一个知识产权学人,也没有一个企业家这个时候抓住这个很好的商机。比如说习总书记在中南海跟奥巴马总统在散步的时候,走到瀛台旁边那边放两杯祁门红茶、拿着点心一放,讲讲中国点心的来历和历史,再咬上一口,这个时候中国稻香村就是世界的稻香村。反过来刚刚下任的英国首相卡梅隆自己掏钱包,在那个小镇尝英国的薯条、小鱼和啤酒,全世界都播,最后成了中国人都要去那个地方,中国领导人的知识产权意识、品牌意识和国外人的意识,奥运会、G20很多会在中国开,如果在那个地方拍一个点心,民以食为天,最后拍两张照片,最后说这是奥巴马吃的点心,美国人一定会买回去,这就是知识产权的运用,我还是这个观点:一个国家的知识产权制度的法律环境、法律建设的完备和不完备是看这个国家的人民和知识产权人对知识产权的运用,运用是生命,现在是回应你的问题要大声呐喊、大声高呼企业是创新主体,还企业本来面目,还知识产权本来面目,不要妖魔化、碎片化,知识产权就是核心竞争力,知识产权就是钱,怎么交换、怎么运作、怎么还市场就OK,别那么神秘。

同学们,知识产权是一个朝阳产业,知识产权永远是一个朝阳产业,你们现在要苦学苦练基本功,知识产权事业大有作为、大有可为,从事知识产权实务能获得很好的物质条件,从事知识产权研究能让你内心无比愉悦、永远年轻,做知识产权战略规划比做军事家还伟大,知识产权永远是一个年轻的行业,等着你们去敲门、等着你们去判断。

谢谢大家!

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