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李剑:专利侵权判断的基本问题

讲座概述:

主讲人:最高人民法院知识产权庭李剑审判长 时间:2016年7月12日 地点:中南财经政法大学文泓楼报告厅

 

    李剑:各位同学、各位老师,大家上午好!这是我第一次来中南,也非常高兴利用这么一个机会和来自各个高校的同学一起交流。

    先作个测试,各位在此之前读过专利司法解释二所有条文都看过一遍的请举手,这样的话其实应该来讲读过条文的还是有一些,专门上过开过专利法这门课的请举手,开过专利法这门课的请举手?

    结合条文看看我对专利法的立法,条文本身可能操作层面的东西大家也不一定太关心,也不一定用得着,具体操作层面少说一点。专利司法解释,这次包括国际国外的专利动态,比以前有一种明显的感觉,专利制度比以往任何时候都更加活跃或者更加热闹一点,美国最高法院近期密集出了几个有影响力的判决。我们国家有一些著名公司在国内以及在国外提请过一些相关专利诉讼也引起各方关注。回到专利司法解释立法层面上来看,除了专利司法解释一今年4月份实行了,还有专利法四修,现在正在由法制办公开征求意见,在此之前国知局花了一两年时间一直在关注跟踪讨论交换意见,实际上如果把专利法四修和专利司法解释颁布,这是第三部司法解释,01年一部、09年一部,然后16年一部,整体来看其实实际上专利的法律制度,我们国家专利法律制度已经从早期,体现在基本判断规则的构建也已经比较深入地触及到专利现在整个保护模式,专利执法中的根本性、突出性的问题,这是非常利好的消息,不管存在这样那样的问题,我们已经把思考的重点从表面到深入,这是一个可喜的现象。

    从全国审专利侵权数字的案件来看也超过1万件,主要集中在中东部发达地区,而且集中在89个中院,省会中院加最高制定的部分中院总共89个中院的管辖权,不是所有的中院能可以审,只有个别的基层院,像昆山、义乌、重庆两家等等,只是审一些外观或者新型的专利诉讼。整体上,特别是以北上广知识产权的审理,但是你们注意到北上广设立管辖的案件范围是什么?专利为代表的技术类案件,这个用意其实整个的专利的或者知识产权的法律保护体系,实际上是有点清晰了,通过对技术类案件的集中专门划了一个体例构建,比如说非艺术类案件,比如说以版权、商标等等,这些是放到了往下层,是放在了基层院和中院,没有走专门化法院的道路,有点像日本模式,技术类是收、非技术类是放。大家可能关心北上广知识产权专门法院体系建设,现在正在研究将来知识产权法院往哪里走?是不是北上广深之外再加几个,还要不要研究知识产权高院的问题,这就是专门化法院的体系构建,以专利为代表的技术类案件,在整个知识产权里面个人认为觉得是非常重要,不是我长期搞专利审判,所以我干这个就吆喝这个,大家可以从各种信息判断国际上热的诉讼,包括标准必要专利诉讼,以北上广为代表为什么要审,为什么要把技术类给集中起来,都是有所考虑的。

    讲到专利法司法解释有31条,31个条文今天不可能逐条去解读,跟大家简明扼要提一提,这31个条文主要针对三个层面的问题,针对在当前阶段专利法律制度里的核心问题、突出问题来入手,一是关于举证难、赔偿低、周期长的问题。二是权利要求解释的问题。三是专利法和其他民事权利的边界问题,或者说专利权和其他权利的法律边界问题。这是三个层面的问题,这不仅是专利侵权司法解释二要解决的三大问题,同时也是包括专利法在内的,整个专利法律制度体系的要解决的三个基本问题,请大家一定要注意,虽然我们只是一个最高法院发布的针对侵权诉讼的司法解释,但是它已经折射出整个专利法律制度最核心的三个问题。通过对不到1万件案件的审理,这么多年每年几乎都是这个数字,我们也感受通过发生争端发生纠纷之后,我们体会到底现在国家专利执法过程中存在哪些问题?

    2014年人大常委会有一个司法解释报告里面归纳了,这些都是原话,这不是哪一个部门也不是最高,也不是我李剑跟大家分享的,都是原文抄过来的,现阶段到底存在什么问题,有了找准了问题,才能解决问题,才能找到解决之道,不是大家闭门造车、凭印象、凭感觉,那可能不行。

    第一,专利质量总体水平较低。我们虽然是专利大国量大,但是质量怎么样?大而不强、多而不优,这是官方承认认可的,质量水平确实不是很高,通过审一些诉讼案子里面也时常发现有的专利诉讼主要是外观还有新型,这个高度就授权了,曾经也遇到一些极端的案子,也不是老早申请专利,也是尽情的专利,不搞审查员,不自己从事审查工作,就凭老百姓日常生活经验,感觉这个高度是有问题的,这是不可回避的现实问题。

    第二,专利运用能力不足。可能在座各位同学对这些感触的机会不太多,我们其实对到底市场上或者说企业公司它们怎么运用它们的专利,我们也没做过专门的调查,但是通过审侵权诉讼的时候发现了一个很有意思的现象,赔偿数额的计算里面第三步是要按照参照专利许可费的倍数来确立,那么多案子里面又有多少是用了许可费的?为什么没有用许可费?为什么不用?是由于它没有真正地进行过专利的许可,现在有的公司一个手上就有100个专利,但是100个专利都同时在干吗?没有,有的像商标防御一下,那不是束之高阁,这是一个问题。有了这个问题反推说为什么大家去申请专利,我申请专利是为什么用?又回到第一个问题,质量水平较低,其实这也是个问题,第一个问题和第二个问题是关联的问题。创新评价体系里面,我有专利,就像我获得什么荣誉称号一样,就会有相应的东西,我头上会有光环,这就是我们把它作为光环还是作为真正维护企业利益的法律武器,一开始申请的动机是什么,获得专利的目的是什么?这才是关键,问题一和问题二,为什么那么多沉睡,而不走向司法,而不发挥应有的作用,根本没想这个事。

    第三,专利的公共和服务能力不强。主要是指专利代理的管理、体系等等,专利管理布局,其实专利布局不是政府要管,所谓的真正是管理布局,其实这是企业的问题,因为是自己的事情自己最清楚,自己最感同身受,而不是守业人你帮我看门,我自己反而回去睡大觉。但是专利代理水平的问题,恰恰是我们在审专利侵权诉讼过程中也发现比较突出的问题,有些是好的发明,实验室搞出来的,当它需要穿上一个法律的外衣走到审判员面前的时候,这个外衣裁判的边角捉襟见肘,可能审查员说可以你捉襟见肘一点,就是没有穿上西服不贴身,一看裁缝不怎么样,但是足以蔽体,可以给一个专利,当法律外衣穿上以后通过授权,但是发现在确定你的保护范围的时候,这个衣衫蓝缕和西装笔挺的时候,它们俩有反差,所以说权利的外衣,第二个层面的问题,权利要求解释的公示性如何得尊重、如何得以强调,说白一点就是专利文件撰写报告专利代理的问题,个人都审过一些案子,发现很有意思,有些确实是创新性高度不高,有些是一个好的发明就给他写坏了,而且不是老些年,就是近三四年的时候新的申请还是很多,后来我和代理人的同行交流,我说为什么你们还这么不上心,可能说没有这种水平,不可能没有这种水平,现在代理还是非常重视的。然后他问我,李法官你知道写一个专利申请多少钱吗?千把块钱,可能有些地方还便宜一点,从外观和发明等等,千把块钱写一个。还有一个问题大家不要忘了,现在是世界专利五大局进行合作了,不是这些问题封闭起来,我们自成一统,我们不管外面,我们愿意水平慢慢涨,不是的,现在五大局合作要打通整个问题,要接轨的,专利撰写文件、检索数据库等等这些问题你的水平要跟上,跟不上之后,原来没有外来冲击的时候,所谓的地域性我们就这样也行。跟五大局的合作加强,说是机遇也好,但是更多是压力作用。

    这就是前面讲的这几个问题,侵权领域里面发生什么问题?就是周期长、举证难、赔偿低,这个说起来很顺口,但是有没有冷静地去想一想,造成这个现象的原因是什么?这是需要思考的,在座各位同学都是具有法律功底非常深厚,对有些问题应该具有深入思考的,因为你们思维不会有太多框框,你会打开各种思路思考这个问题到底是怎么样。我记得当年我上学的时候,因为当时知识产权专业都没有专门的,信息也有限,现在各位同学可以有自己独立的见解,就是抓住一个问题追根溯源、刨根问底。

    在讨论专利法或者专利制度的时候需要注意几个问题,提出4个问题请大家反思和思考:

    第一,我们应该站在什么样的角度来认识专利权,或者再通俗一点说我手上有专利权,是不是我就应当站在专利权人角度上看待制度的规则构的建,我手上有100个专利权,我就希望法律条文对专利权人越好,所以就对我越好,这是一种人的思路,这种思路对不对,请大家思考。我手上有专利权,所以所有的制度都要对专利权人好,制度的设计要有利于专利权人,为什么?因为我手上有专利权,你对专利权人好就是对我好,这是一种观点对不对?但是恰恰好多企业就是这么认为的,我是专利权大户,所以你们所有规则怎么对专利权人好,我就赞成拥护你,我就点赞,对专利权不好我就批评你、指责你,一定要注意,这是一种很狭隘、很肤浅的一种认识,现在的技术分工、市场的分工已经很精细化了,在某些领域里面专利你中有我、我中有米,你有专利、我有专利,你有专利权,你觉得对专利权人好就是对我好,你今天很高兴,可能你今天站在原告席上打别人侵权,明天人家就把你告上法庭,你就坐在对面被告席上了,昨天说对专利权人好,这不是以子之矛,攻子之盾,所以一定要考虑这个问题,一定要破除谁拥有了什么就是什么,这是很单向很偏执的一种想法。对专利权人和各方利益能够平衡,科学来保护,因为这个规则公平合理的时候,因为你们是在这个规则里面变化的、是动态的,而不是永远站在原告席上。

    第二,有了专利权,或者说我是专利权人,是不是就意味着我可以所向披靡,别人都给我让路,为什么?我是排他性很强的专利权,未经我许可,我没有同意用了我的专利,你用了就得停了,就是法释第11条,单看它有点像核武器,未经许可什么什么不得不得,除本法另有规定的除外。但是别忘了专利法本身必须也要放在整个民事体系里面看待,整个民事体系里面有专利法,但是还有法律,民法通则、侵权责任法等等。你开了一个保时捷,就像你拥有了一个排他性很好的权利,是不是意味着你到马路上可以随便开,可以超速、不管红绿灯,路上有一个小奥拓,我可以去撞你一样,这就像一个车一样,权利和其他权利边界的问题。

    第三,我们保护加强对专利权或者对知识产权人的保护,这句话已经说了好多年,这句话可以说是不容置疑的,谁敢挑战这句话,我们要加强对专利权的保护,它好像站在道德和法律的制高点上,不容任何人来置疑,谁要反对这句话就冒天下之大不韪,我们不否认这句话,“加强保护”这句话没错,但是十年前我们这样说的时候和专利法已经施行了31年,我们今天再说这句话的时候,如果大家的思维还停留在一个层面上,我那20年是不是白活了吗?为什么需要从早期的笼统地说对专利权人的加强保护,到了30年之后我们说有没有体会这里面到底是什么?保护肯定只是一种实现激励创新的手段、一个过程,肯定不是说就是为了保护,走到这就保护完了,一闭眼睡觉了,就到了保护这就拉倒了,你看到保护的效果,现在做的这个事情的效果,有没有真正实现法律的立法目的,这才是目的,终极目的还是要法律的立场目的,保护只是通向达到目的的手段和方式。另外保护提出一个问题,保护要不要考虑你的权利的质量,整体质量水平较低,保护的强度和力度要不要和技术贡献的高度相匹配和适应,如果说不做区分的,只要是有效的专利证书,我们就不加区分的眼睛一闭一样地给你同等的权利,你觉得会合适吗?这不就是成为权利层面上的平均主义、“大锅饭”现象,大锅饭能够起到奖优罚懒的作用吗?它能过滤掉专利质量水平本身有一定水分的作用吗?这也是为什么要在一定程度上强调权利的公示性,也是为了过滤到权利质量里面的一些水分。所以保护不是说我们要像家长一样、像保姆一样拎着孩子的手走过春夏秋冬,不是这样的,当他小的时候初期阶段或者20年前的时候,我们需要拎着他的受走过春夏秋冬,但是30年了你说我还一直拎着你的手在走路,所以保护不等于溺爱,在座各位都是年轻的同志,将来你们会体会保护,比如说我一位地对你的好这叫保护,我对你的360的好这叫保护,不是,怎么有利于他的成长,这就是一种好的保护。

    第四,激励创新,这里面的创新又应该作何理解?创新是保护知识产权,为了保护创新,这句话像加强保护一样,激励创新,激励什么创新?创新里面又分基础创新或者说原始创新和站在别人肩膀上的再创新问题,你是原始性的创新还是再创新的问题。现阶段我们国家大量创新活动停留在哪个阶段?我们保护如果都是不加区分、不考虑这种创新实际的情况下,我们采用一种盲目的或者是尺度很一味地去保护,会是一种什么效果?权利要求的公示性怎么来理解,刚才为什么讲权利要求公示性,就是由于让已有的专利权利边界每个人都很清晰,尽量地清晰化,就是因为你清晰了,我站在你肩膀的时候要合法规避你设计的时候,我知道我离你到什么地方不能往前走了,如果交通标线很清楚,我可以离你表现你有2米,保证不撞车的情况下,可以很笃定踏实地走,如果没有标线或者表现不清楚,你敢离它2米走吗?你肯定要退避三舍,退20米乃至200米以外,边界不清楚,因为心里不笃定,实际上200米和2米差了198米,这198米本来是属于公共创新的空间,实际上就是被专利权人不合理地占用了,使得别人不敢走得那么近了。

    以上我跟大家谈了四个问题,这四个问题大家要思考,这是我这十几年实践过程中,在实际的工作中逐渐摸索和逐渐来思考的问题,有些问题我也没太想清楚,因为在座各位同学都是思维比较活跃的,我想比我思考得更清楚。刚才提出的这四个问题和大家看这三个层面的指导思想是紧密关联,也是和执法报告里面提到的当前的问题紧密关联,说到这里大家如果能够把我刚才说的话听进去了、听懂了、抓住了,我觉得今天的课我讲到这里结束我就完成了我的任务。

    接下来的问题就是按照刚才大的几个线索来在具体条文里面的问题,大家回去再看31个条文的时候中,你会联想到刚才说的三个指导思想、四个问题等等,你会发现法条为什么写成这样?为什么把规则设定在这个地方?为什么从这个点切入到这个层面上,而不是设在那个地方都是有考虑的,不是法条背会了,就像司法考试背会了,有案子就对号入座,按要件法律适用,那就错了,不是在座各位名校法律专业的硕士研究生出来的水准了。

    关于周期长的问题。周期长到底原因是什么?周期到底长不长?打一个侵权诉讼一审二审是必须的,6个月+3个月,可能中间有一点鉴定,可能就一年时间,比国外主要一些国家的专利侵权诉讼要快了很多,虽然在中间过程中可能会加入专利无效的程序,我告你侵权,你就开始釜底抽薪,你这个权利是无效的,这叫釜底抽薪。釜底抽薪就是宣告无效,侵权诉讼就会面临终止的问题。行政诉讼又会经过几关,专利复审委一关,北京知识产权法院一审行政诉讼、行政二审,三关,三关又一年多出去了,通常这样看起来两三年出去了,当事人利用现行的诉讼制度,可能就是正常的两年到三年时间。专利无效的决定,除了刚才说的三关过了,有可能北京高院撤回重做,回去看行政诉讼法、专利无效决定、北京高院的行政判决,说决定错了,或者程序上可能有问题,撤销决定责令做,撤回去又走一圈,又是一年半时间,这样的话就是三四年之久。甚至有些审案子早些年是15年,专利早就过期了还没打完。在整个程序过程中没有人说或者法院或者哪个机关去故意懈怠,没有发放通告,不是的,因为所有的程序,依照法律程序启动、又启动怎么办,这是一个问题,所以周期长的问题不在于说司法权繁冗、复杂、冗长,不如某些权利短平快,大家体会根本不在这里。

    民行二元分立,为什么周期长,就是二元的问题,真正要解决周期长的问题需要度现行的民行二元架构如何进行改造的问题,而不是选择更加短平快的权利,民行二元架构。我们这里在现行法框架下做了一点努力,民行二元里面行政无效有三关,能不能在第一关的时候民事程序就可以切入,不要等到三关走完,这就是我们的初衷,我们设计了一个思路,第一道关切入就是复审委做了无效决定之后,法院就可以裁驳了,侵权人的诉讼就可以做一个裁定驳回起诉,可能后来过了二关、三关的时候把复审委的决定给撤了,就是复审委说它无效说错了,那专利权仍然是有效的,至少不是无效,这个时候怎么办?就给它一个救济的途径,第2款所说的另行起诉,出现了新的判决把复审委的无效决定给撤掉了之后,当事人就可以另诉,实际上是把原来的宗旨,一套程序里面的宗旨状态一分二,一道关早点了解,告诉他一个消息,但是这个消息复审委的决定是一种效力待定状态,它肯定不是板上钉钉最终的东西,因为接受司法的审查,司法审查如果有变化,第二道程序就是另诉,这是一个考虑。在这个问题上可能遇到一个问题,本来把一个完整的程序一分二之后,会存在这两个程序之间有时间空档期的问题,程序的空档期意味着相应的有关保全措施,比如说边境海关扣押措施,证据保全乃至行为财产保全等措施,要不要基于你的先行的裁定而解除。从法理、逻辑上来说,这个裁定和其他裁定至少形式上没有区别,已经裁所以我就应该解封,扣押的基准没有。如果是不分两个程序,有可能查封扣押会一直存续,但是一分二之后有可能导致就解掉,结掉之后有一部分会删掉,专利权仍然是回到有效状态,他再去查的时候就没有东西可查,这会带来一定的问题。这个问题我是这么来想,不可能寄希望于一个法条,或者一个制度设计把问题的所有方面解决,鱼和熊掌不可能同时来解决,必须抓住一个主要矛盾,尽可能减少它的副作用,这就是一个或的医生,当发烧头痛感冒,首先把发烧治住,再解决其他问题,不是一个药都可以解决,那可能是华佗在世,华佗在世也不可能解决所有的问题。

    关于赔偿低。赔偿低是一个现象,造成这个问题是谁的原因导致了赔偿低,中南有一个知识产权中心做了一个归纳,98%以上都是用法定赔偿,这个仍然是一个现象,而没有回答说由于什么造成了赔偿低,它绝对不是由于法定赔偿制度的存在导致了赔偿低,这一定要区分。可以再反思为什么在IT领域引入了法定赔偿制度,恰恰是为了赔偿不好计算才弄了类似兜底似的,怎么让它赔钱给你,不能像传统民商事那样精确地计算你的损失,我就来一个模糊的东西,有一个法律确定上限下作为测量的东西给你,实际上法律赔偿制度恰恰是为了解决赔偿的问题,获得赔偿的事情。但是即使是这样,为什么仍然赔偿数额那么低,说到底就是原告对有关赔偿数额的举证能力不足,为什么不足?能力不足。为什么能力不足?是他懒吗?还是它先天就是不足?它实际上是先天不足。为什么先天不足?其实又和IT的无形财产权、无形性和时空可分离性有关系,无形性大家很清楚,时空分离性,传统民事侵权人身损害赔偿里面,张三打李四一拳,在这个特定的时空下就产品了、固定下、固化了,不能在这个时空下打你一拳你受到损害,还有很多人在时空分离下就也会被受到损害,那我这是什么神功,隔山打牛,不会的,它不能穿越所有的时空,让不特定的多数人在同一个时空下来受到损害。这是在时空下固化掉,而且是有形的,产生了损害,几级伤、医药费多少钱,当然精神损害是另外一个事情,但是在知识产权里面是这样吗?不是这样的。原告永远是在明处,被告永远是在暗处,你发现他很难,你发现他之后也不能跑他的家里,侵权获利是在他身上,而不是在我身上,就像我被打的一拳这个伤在我身上,不一样的。

    所以这个仍然是由先天不足权利性质导致了原告举证难的问题。这个原因找到了之后,找到了原因之后找对策,这个对策怎么办,能不能像先天不足、能力弱,需要我扶你一把,我需要牵着你的手走过春夏秋冬。实际上而不在于说当他饿的时候你给一条鱼他吃,你能力弱我帮你一把,这被视为仍然是一种很弱,至少它不是很先进、不是很科学。实际上你给他一条鱼吃,可能暂时解决他这一顿的饥饿,他永远下一时刻还是会饿,先天能力永远是这样的,怎么办?其实关键在于交给他打鱼的方法,设立这种权利性质的本质和知识产权特点的诉讼的规则,这才是根本问题,就是给他打鱼,授之以鱼不如授之以渔,这才是关键的。

    所以举证难、赔偿低是一个问题的两个方面,所谓赔偿低只是一个表象,关键是举证难。举证难是什么?我这个推理分析的思路是清楚的。怎么进行举证规则的改造?大陆法系有谁主张、谁举证,传统民事诉讼规则里面的谁主张、谁举证,恰恰对谁主张、谁举证要反思,我们有没有误读和曲解需要反思。很多诉讼里面被告说我保持沉默,我不主张任何证据,你不是告我侵权,你不是告我赚了多少钱,你去证明吧,我啥也不说,你有本事你说,你没本事说就接受2万块钱和解就这样,是不是这样?所以大家对谁主张、谁举证这个理解不能太机械,走向了另外一个极端的问题。对原被告在被举证先天不足需要做调整,就像医生用药一样,在IT领域个体的差异性,需要对剂量和方法上做调整,这种调整并不违背大陆法系所谓传统举证的基本规则,所以仍然原告作为诉讼的一个启动方、发起方,他肯定要做作业,他做的作业就是提交有关的初步证据,以前启动方好多事都是你来干,这里说的只是对赔偿数额。出具证据之后,侵权获得的财务账册,主要由被告掌握的情况下,这是一个前提,你不能要求一个不掌握账册的人交账册,这是一个基本常识问题,他掌握的情况下,哪些情况下他不掌握,小门脸都是定额报税,它没账,你要求他做一个账,小卖部它就是没有,你不能说你交一个账册,你不交一个账册就怎么着,那肯定不行,如果是一个规范的公司,你说我没有账,你觉得可信吗?甚至你是上市公司500强你说我没有账,可能吗?在这种情况下,对不起举证的主要任务就转移到了被告,被告你要去交你的账,这就是所谓举证妨碍推定,让你交,你不交,或者交的假的,我们就推定按照原告的主张来认赔偿数额。这个逻辑应该是很清晰的,这里面出现了一个中国很现实的问题,被告说这好,不是让我叫,那我就交一个,就交这一个,而不交那一个,不能把我们也当傻子,有时候高仿的时候你看不出来,因为你所有的经营活动不仅就自家账的问题,还有你在第三方工商年报、自己官网的宣传等等,当你说一个谎话需要有更多的谎话掩盖的时候,可能有马脚的问题,不是你交这个版本我们就置信了,另外做伪证的后果很严重。我举两个例子,最高法院就某一个案子提审案,发现当事人一直在做对一个最关键的证据做了伪证,关于一个时间先后的问题,他就造了一个所谓的证物高仿的东西,后来我们发现这纯粹就是一个伪证,后来就罚被告这个公司100万,专门就做伪证这一个事情罚它100万,顶着上限罚。还有一个案子是我本人处理的,当事人是一个技术合同的案子,在一二审不交某一个很关键的证据,一二审他看不到到底是怎么回事,他只能按照现有证据来判断,结果它申请再审,因为他输了一二审,他肯定要申请再审,他说很冤,他把自己的压箱底的证据交上来了,现在新证据出现以后结果把原来一二审认定的时候给翻转了,翻转了我们视而不见就错了,肯定要看新的民诉法大家看司法解释的时候,关键事实我们还得认,但是认了之后,但是你要承担逾期举证的法律后果,法律后果是训诫、罚款,后来那个案子他定性翻了,原来他是败诉要赔别人10万块钱,你不需要赔10万块钱,定性翻掉了,你有获得胜诉,但是罚他几十万,肯定比那10万多好多,你说他回去是高兴还是不高兴?

    上面一个小时讲了周期长、举证难、赔偿低的问题,我虽然跟大家分析了一些体会,这仍然是一个表象,所谓三个现象的问题仍然是一个表象,但是它的背后是什么?就是一个问题,就是现在保护模式的问题,我们对这个问题给出的不同药方,是走向了这样一个药方还是走向另外一个药方,对更深层次的思考到底往哪一个方向走的问题,不要看是三个很具体的问题,它实际上处理背后是一个宏观性、体制性的问题。

    权利要求解释。权利要求解释是专利法里面最核心的问题,除了宏观性体制性问题之外,是法律适用技术层面上最核心的问题就是权利要求解释,专利法里面几乎所有的问题都能追根溯源到权利要求解释。所以大家一定要把权利要求解释作为一个长期的、跟踪的、实证的乃至基础理论性来研究,将来做博士论文、硕士论文我建议大家去关注权利要求解释的规则,也关注宏观性、体制性的保护模式问题,这是两大或者说几大基础性的东西。

    权利要求解释,如果大家有兴趣可以做实证的历史性,比如说中国关于等同的认定上它的尺度变化,包括可以做同期比较法,美国在等同的适用上也是有变化的。现在最差的一个环节就是缺的一个环节找到了这种等同尺度的变化,但是找不到这个尺度变化背后的原因是什么?什么促使了这个尺度的变化,还欠缺一个环节是我变化之后对于产业界、对于创新活动产生了哪些的反作用,这是个人想解决的两个环节的问题,我一直没有研究能力,可能也没有研究的时间来做思考。这恰恰是学界或者理论界应该做的,或者研究者做应该做这方面的工作。

    微信圈里面有大数据实证分析,有些数据分析是第三方机构、第三方公司搞的,我觉得挺好,它给出的仍然是让我看到一些现象,原来是这么一个变化,原来是这么大一个体量和比例,就像看地图一样勾勒出了一个地图,地图后面的原因是什么?这是一个问题。权利要求解释一开始也讲到前面在强调公示性,展示在公众面前什么样那就是什么样,尽量不去动它,不动它就说明它的确定性和稳定保障,有了确定性和稳定性之后它的可预见性就增强了,可预见性增强了意味着什么?我比较笃定,我离你这么远就可以走了。这就是为什么说要采取强调公示性的导向,和我的开场白里面说的一段多余的话是有紧密关联,如果你们刚才集中听了,现在就可以稍微轻松一点。公示性除了刚才说的对质量的问题,包括撰写的问题,这都是有考虑的,但是我们强调公示性并不意味着对专利文件撰写的注意义务不是全面的提高,并不是冬天来了,权利要求撰写一子难度很高,不敢下笔了,不是的,仍然是最基础性的,不应该犯低级错误的地方,或者以前你可以犯低级错误的地方以后不能犯了,仍然是解决最基础层面、最低级层面的问题,在更多特征上仍然是开放的通过等同规则的适用,来解决语言表达技术方案的本身局限性问题。这里我提出一个问题,强调公示性并不否定等同的适用,等同的适用,等同原则为什么要产生它?它的制度设计的初衷又是什么?大家要思考。

   

学生:我当时想的就是因为专利侵权人往往都是比较狡猾的,可能会改变小的技术要素来达到相同的效果,所以说引用等同理论,这样改变小的技术要素的时候认定他侵权,这样有助于保护专利权人的权益。

 

    李剑:实际上这是一种在中国特定环境下一种朴素的、一种感性的认识。但是实际上大家可以再想等同的产生为什么?

    一是克服语言表达本身的局限。权利要求是一个文字的,但是要保护什么?保护技术方案或者你发明的技术方案的东西,然后通过文字表达划定保护范围,从技术方案到文字转化过程中会有流失,文字本身的局限性问题。

    二是专利申请,你写权利要求是你申请日的时候你所认识的水平,这一点没有问题,它不可能穿越,不可能预见更多的东西。但是被告发生在什么情况下侵权,这中间可能有5年、10年过去了,这5年中间有申请日无法预见的新技术的出现,它是为了克服申请日难以预见的新技术出现,这是时空问题,要克服这个问题,仍然把被诉侵权行为日能够三基本的都纳入专利保护的范围来。这是两个维度,字面的就是一个纵轴,横轴是时间的维度。

    三是在一定程度上弥补专利撰写的一种疏忽,你说是被告狡猾吗?可以反过来说原告有疏忽,你是想亡羊,然后想抓回来补牢。

    以这三个主要的观点或者制度来设计等同和考察,过去那些多专利侵权等同适用的案子,更多的是什么在起什么作用?起的就是第三个作用,通过等同弥补你当时写的撰写的适用,真正是多少达到第一种和第二个制度设计的目的,我个人觉得好像不太多,大家可以捋思路考察不同时期的关于关于等同判定的判决。其实对公示性的加强,实际上就是对等同适用的限缩,以前大家用等同就解决,你现在不准动,写成这样就是这样了,不能通过等同再扩大,公示性的加强就是在一定程度上限缩了一部分等同使用的空间。如果是这样的话,它压缩了哪一些等同适用的空间?不是为了弥补撰写疏忽,把最低级错误的那个东西我们不给你这种机会了,所以撰写疏忽里面的分层是低级错误,就是小学生犯的错误,对不起你现在上初中了,上了30年的小学,我一直要留级留在小学阶段。小学阶段的问题不再通过等同的适用给你解决,等同就像一个橡皮擦、修正液,通过事后的教正发现你确实有问题给你改一改,实现实质上的公平正义,有些问题说橡皮擦、修正液在以前提供,今后不提供了,不提供,那就写错要注意,因为写错了就自我限制,自我限制这块地盘就割了。强调要求公示性和等同的关系,等同制度设计的目的都是内在有密切关联的。

 

    第12条权利要求公示性,“至少”、“不超过”等用语对数值特征来界定的基本特征,来界定的一些用语怎么来进行解释,这些数值特征怎么来源进行解释,就举一个例子,PH值至少是6以上,就这一个数值,被告PH数值5.9,原告就说虽然5.9和6不一样,不构成字面侵权、不沟通相同侵权,但是我主张等同,基本相同的手段,功能、效果达到基本差不多,等同是什么意思,无实质性差异,有差但不是实际的差,所以叫等同。这是原告的主张,被告如果说我又援引第12条,你用了至少来限定了PH值得6,说明6不可逾越,我现在5.9,我和你不一样,你既然做自我的限定,学理叫特意排除规则,文责自负,你自己写成这样,不应该说自己再否定自己特别强调用语,没有拓展到其他所有非特定用语的情况也不让通过等同,但是仍然可以通过,PH值如果要求写成6以上,仍然有机会通过等同把5.9纳入。这里面的差就在于说,有的同学在说你是不是在搞文字游戏,我不是搞文字游戏,权利要求里面每一个字都是非常重要的问题,特别是你又用了特别强调的特别的副词,“至少”和“不超过”所包括中文的含义是小学语文三年级以前应该理解的,有至少和没至少是有差别的,如果技术方案不需要特别强调6的不可突破性,又何必写上“至少”。原因有二:一是自己写错,自己对“至少”的法律后果不清楚,画蛇添足了。二是专利申请需要通过对PH值下限的严格限定,得以和现有历史区分,从而获得创造性的高度。为什么要创造性的过程,我强调了下限的不可突破性,严格这个地方修一个墙,从而获得了授权,这种情况下你说让法官在事后甄别,到底是第一种疏忽,还是第二种创作性高度的维持。我能甄别得了吗?甄别不了,所以甄别不了的时候不能说仍然适用等同,如果仍然适用等同,有可能把第二种情形给扩大了不合理,就走向另外一边,文责自负,在这种情况下不做甄别,不做甄别的另一面就是你写的时候你自己要当心,自己当心。有的申请人就说,司法解释对我不够nice,让我自己当心,你自己的事情不自己当心,或者说一个小学三年级语文之前就能理解的用语,你写的时候说我不清楚,是说我们把你不能承受之重,不可能完成不可能的任务布置给你,还是说你早就应该完成任务,只不过没有人去检查你的作业而已。这个问题其实在很多条文,有些条文就是体现了,为什么这样?而设置这个调整并不意味着冬天的到来,而仍然是春天,意味着仍然要正确地承担自己应该完成的任务,能够继续往前走,能够健康地茁壮成长。当然开了一个口子,且什么什么也认为,就是把当时以文字的写上去之后往回拉了一下,让它温柔一点,有一点口子就是说如果你能证明,虽然我写上了至少,但是如果你能证明至少在本领域基础人员看起来无所谓的,没有什么特别作用,如果能够证明这一点OK,我给你通过等同的可能性扩大,除此之外没有机会,它只有一根救命的稻草,这个稻草就是你要证明本领域认为没有什么特别作用,这个证明起来容易吗?

    权利边界的问题,这里包括间接侵权、禁令之例外、生产经营目的,这几个问题是专利司法解释二比之前司法解释突破创新的地方,以前的司法解释没有触及到像侵权行为的种类上或者专利权和其他权的边界问题,这是司法解释二最大的亮点,因为权利司法解释赔偿的一些问题在之前的法律解释都有所触及问题。边界的问题,就是玛莎拉蒂能不能随便开的,开到哪里你就不能再往前开了。

    间接侵权从直接侵权拓展到间接侵权,追究间接侵权人延伸到往它的前手,实际上是一个拓展。间接侵权人制度,它的上位法依据就是2010年实行的侵权责任法第9条,需要澄清一点大家去看侵权责任法,共同侵权和连带责任不是划等号的,第8条就讲共同侵权承担连带责任,第9条教唆、帮助人和行为人承担侵权责任,这两条一对照你就得出结论就是说,这两种的后果都是承担责任,但是在理论的分界上,在概念的分清上,共同侵权和间接侵权、所谓的教唆帮助侵权是有差的,这种区分在哪里?在于共同侵权是基于共同过错,或者基于共同的意思联络而导致共同的侵权行为,所以让它们产生联络。

法条第21条明知什么什么专用品未经许可将中间品零部件提供给了他人实施侵权形成,就构成了帮助侵权。这里面有几个要件,首先主观上明知,客观上是专用品、有直接侵权人存在。但是对照看左边的征求意见稿有差,黄色部分有差别,无权实施的就是侵权人,这个没问题,多了一个依法不承担侵权责任。后来把依法不承担侵权责任实施给删掉了,原因是什么?原因是说依法不承担侵权责任,那就是没有直接侵权人,没有直接何来间接侵权,所谓间接以直接为前提,所谓的间接以直接为前提,一下子我们就傻眼了,提出这个命题我们就没办法绕过,实际上大家回去来考证,包括考证域外立法例来看,所谓间接以直接为前提,并不是现在所理解的必须有一个直接侵权人在,那就是太狭窄了,应该是这里面的所谓直接侵权人是指的有一个最终主体全面覆盖所有技术特征,至于全面覆盖人要不要承担侵权责任,与间接侵权的成立无关,这才是对的。所以间接以直接为前提的直接,它只是到一个点上就OK了,这个点就是有一个主体的阶段全面覆盖了,侵权不是要全面覆盖原则,全面覆盖原则实现了,就是在这个点上再现了全部技术方案,有这一点就OK了。至于这个人是不是有可能基于私人目的、非生产经营目的而不承担侵权责任,并不影响间接侵权人的成立,这一点需要大家去研究,应该论证清楚这一点才得以能够让左边的一栏的法条得以成型,或者换一种写法提供给他人,他人实施了覆盖所有技术特征的行为,这样就解决这个问题。

    目前我把第21条归纳为是一种锦上添花式的条款,为什么这么说?是因为直接侵权人抓住了,锦已经在,我要添一朵花,就是除恶要务尽,我就追间接侵权人,就是专门提供这种专业用品的人,也把他打掉,这就是一种锦上添花式的。最终覆盖所有方式的人,如果是私人目的,比如说最终的消费者的时候,就等于没有人承担侵权责任,全面覆盖的直接侵权人人是免责的,他不承担责按任,谁承担责任,前一手并没有全面覆盖,那只能走上间接侵权的道路,但间接的道路又走不通,按照现在21条是走不通的,因为要求必须有直接侵权人在,当我们找不到直接侵权人的时候出现下大雪的时候,下大雪的时候需要雪中送炭,左栏的征求意见稿是雪中送炭,左栏不仅是锦上添花,还有兼顾了雪中送炭,我们找不到直接侵权责任人,没有人承担这个责任的时候,我们需要站立在雪中的时候需要一个炭来,这个来就是间接侵权制度的设立,让我们有机会在无法追究直接侵权人的情况下,我们可以有机会追究间接侵权人,间接侵权人制度的最大意义就是雪中送炭,而不仅仅局限于锦上添花。

    这是一个制度的设计,反过来看大家有没有想过间接侵权为什么会产生?为什么会让把我们面对说需要借助间接侵权人,有没有考虑过?为什么要面对这个问题,能不能不面对这个问题。原因在于在侵权人的判定里面实行了全面覆盖原则,而且否定了多余指定原则,认为某个特征是多余的,就不它考虑,就不把这个特征纳入到基础特征对比。坚持了全面覆盖而且否定了多余指定以后,意味着权利要求里面写上所有的特征都是要纳入对比的,都是要求被告要覆盖掉的,被告如果有一个特征不覆盖,被告就不构成侵权。这个道理推下来就在于有些间接侵权人走上间接侵权不归路的,是有可能你写的特征是多余的,写的里面有些多余的特征。是你写得不够好,写得太多了,在坚持全面覆盖之后,否定多余指定之后,你必须走上间接侵权之路,为什么?不是被告太聪明,而是原告不太聪明,不是被告太狡猾,他狡猾成稍微把有的步骤不搞,有的特征不写,是它的太聪明还是你写得不好。方法发明,第一步买一个玻璃,第二步把玻璃磨砂化处理,第三步用什么酸液来进行石刻等等,被告怎么干?被告直接上街上买一个磨砂玻璃,被告直接从第二步开始干,你抓我,我没干第一步,除非你的本专利里面磨砂化处理的步骤通常与市面上磨砂玻璃不一样的,那你才有必要写上磨砂化处理,一般通常磨砂化处理无差,为什么不从第一步直接上来磨砂玻璃。这是真实的专利文件撰写就是这样,有些好的发明就写坏了,写坏了就把它推上了间接侵权这条不归路,它必须要指控被告是构成间接侵权,因为少了步骤,肯定不构成直接侵权,在间接侵权有没有能成,我们在反思间接侵权制度本身的设置的周全性和严密性同时,也需要反思原告在撰写要求权利要求时有没有多余的东西,而把自己推向这么个不归路的问题。

    第25条就是什么情况下不停止侵权?侵权了所以我们就应当判你停止侵权,但是问题是什么情况下,我们可以应当或者不判停止侵权,就是不发禁令,大家要思考,它的法理基础在哪里?司法解释讲了两个条文,第25、26条,涉及到两种情形下可以不停止侵权行为,第26条如果停了就会损害国家利益、公共利益,这个时候不让你停,不让你停,并不是说明你可以随便不停,因为你已经定性是侵权行为,只不过当什么什么遇到国家利益的时候你就要退让避让了,要维护国家利益优先的原则。私权利怎么来进行弥补,通过交相应合理的费用来作为不停止侵权的一种替代,通过金钱的支付来替代了行为的禁止,这个在侵权责任法上是没有障碍的,这种侵权责任方式转换是没有依据的,现在问题是公共利益怎么来界定。

    第二个问题这里的合理费用指的是什么,合理费用应该是正常的许可费,公共利益怎么界定,很难界定,首先排除一个并不是因为人多构成了公共,多个的私利叠加并不一定构成公正,公共性在哪里?大家思考。第三这个法条的出现是不是就导致法院发了一个专利的强制许可,专利权人没想许可给你,别人有一个介入你就得许可,这个和法第5、第6章强制许可里面是什么关系?大家要思考,个人认为我们和强制许可并行不悖,强制许可按照法定的程序,不是向国税局要申请,申请许可裁决,裁决不服还要向法院提请行政诉讼等等,基于国家和公共卫生、公共健康、社会公利益等考虑,那些都没问题,那条路、大门的永远地敞开,但是并不由于那条路大门敞开而说在一个侵权案件中就置公共利益不顾,仍然判你停止侵权,这个法官仍然是这样判下去,是法官傻了吗?这个法律适用就对吗?任何一个具有法律基本常识的人都不会说我就不管你其他利益,你不是侵权,就不让你停。不管是中国法官还是世界各国法官都不会这么判,但是恰恰有人提出来说你法官就是不能这样判,因为有强制许可,让它走强制许可了,没有强制许可制度之前,我们有没有想过在专利法85年之前,专利法之前也没有专利案子,类似的传统民事案子里面,这是一个侵权责任法的基本问题,没有强制许可制度之前,我们遇到这种案子,当私利遇到公共利益的时候谁避让让?基本的判断是有的,所以并不是由于强制许可制度,原来这种通常的最基础的法律原则就不能用了,责任承担的方式变通性就没有了,在个案处理里面就没有空间了,那就错了,这两个是你是正规严格的强制许可制度,没有问题,但是在个案里面对于被告责任的承担方式,根据平理论做一个变通性处理,没有障碍,虽然它可能的色彩、后果是有强制许可的义意味,但是在个案相对的当事人之间做了一个责任的变通,请大家要分析原因。另外假想一下,就像行政的专利强制许可优先,前置程序的话会又产生什么问题,又会产生民行二元的分立问题,那个是专利行政效率的程序。当时我审到这个案子的时候我就停下来,你先去国税局申请强制许可吧,这个案子就搁在这,强制许可走完打一审二审行政诉讼,法律规定了,这又跟复审委一审二审是一样,这种又没有什么价值,强制许可仍然会发强制许可,因为也会面临公共利益的问题,只不过是某机关来做判断,还是某机关来做判断的问题而已,并没有本质的区别,只有某机关而不能由他机关来做这个判断,为什么能得出只有而不能,这是有问题的,而且你这样的话就会导致周期长,比原来还长,有可能出现叫洪峰有叠加效应,前面的定性环节已经出现了中止,然后再来个赔偿也中止,责任确定的时候再来中止,这个诉讼出现两道程序来介入到民事侵权领域,洪峰的叠加效应出来。

    第25条善意使用者可以不停止使用,因为法释第70条是说的不知道什么什么并提供来源的,这些使用者、消费者不承担赔偿责任,他免赔了,言外之意仍然要承担停止使用、停止销售的责任,白色体部分说法院应该支持这种请求,让它停,但是如果使用者,使用者他可以免,但是使用者是举证证明什么什么除外,但是前面的它已经要满足合法来源抗辩,请注意前面白色字体部分使用者已经举证证明符合了,加上第三个要件我已经支付了合理对价,使用者等于从侵权者名单里面排除掉,我就不侵权了,我不需要停止也不需要交钱,等等是把善意使用者从侵权者的名单里面给删掉了。所以某部门提出来说你这是突破了法第70条,我们也注意到确实对法70条有所突破,但是我们征求全国人大常委会法工委、民法室、行政法室、经济学法室的意见,他们一致同意,完全同意过法院对这个问题的意见,我们都有起草记录是完整,所以才可以写上这一条,如果没有立法机关的同意,借我们一百个胆子也不敢写。

    看这一条来看为什么对善意使用者,让他能够排除,这就涉及到如何看待专利权和善意使用者的正当权利的关系问题,其实这个问题有点像民法的善意取得,善意使用者的正当权利关系问题,其实这个问题有点像民法的善意取得,善意使用者作为第三人正常交易的安全,他要不要被尊重、要不要被保护,如果说就站在专利权人这一点上看其他人说,如果看其他人,那你们都是障碍,我第一时间只有我在第一时间获得了我最大程度利益的满足,这才是对专利权人最好的制度,这是为什么要求善意使用者在第一时间把赔偿赔赔给我,你要停,你停不了就交你的使用费给我,专利权人要在第一时间得到满足,这是现行法的制度设计者的出发点,就是站在了专利权人角度看其他人。它得到了最大程度的满足,但是这种程度满足已经不合理损害到善意第三人的利益,要不要我们去做调整,或者有没有在既保障专利法人的利益的情况下,又兼顾善意第三人的利益,这是我们需要考虑的。我们把出发点从一点往中间调一条,能够更加全面看到各方利益的情况下,把最终端的使用者给切掉,然后因为它已经供出的前手,所以专利权人,因为70条合法制度的本意就在于擒贼先擒王,你是为了打击源头的,而不是说老是骚扰折价末端的使用者,因为这些使用者已经完成它应该完成的所有任务,我已经招供了,我本身就是无辜的,我为什么还要被绑上为什么这场战争卷入两场诉讼,现在侵权诉讼有了,我还多付了那一份钱,我还得管前手要,我再提一个诉讼,两场诉讼。两场诉讼意味着什么?这个里面说把它切掉了,专利权人的利益,由于切了善意使用者的责任而就受到实质性损害,你完全可以找你的前手,因为你的目的就是找你的销售者、制造者,这才是你的目的,所以我们说把善意使用者给切掉,就在于这个地方。

    第25条和第26条是什么关系?都是一个对侵权行为禁令的免除,第26条里面的不停止侵权,仍然是以侵权行为应当停止为前提的,首先是侵权,而且你应当停止,只不过考虑你撞车了,所以不让你停,不让你停,但是有一个替代作用,要交相应的费用作为替代,第25条第1款里面,但被诉侵权产品的使用者直接就切掉了,直接切掉就视同它不是侵权,所以没有说你不停止使用,还要你再交一部分相应合理费用,没有相应合理费用作为替代,这就是差别。

    最后,生产经营目的。生产经营目的的问题举一个例子,因为大家看法第11条讲侵权判定的时候,全面覆盖掉所有方式,但是有一个前提是说为生产经营目的,实际上也构成侵权的要点,在有些案件里面被告可能就以我不是为了生产经营的目的,所以这个也成为一个不侵权抗辩的事由。

    银行大厦避雷针案,张三是避雷针的使用新型专利权人,被告人是某银行大厦,大厦上装了侵权产品,张三专利权人就起诉告这个银行,你使了这种侵权产品所以你要停止使用赔偿损失,诉讼就出来了,银行就抗辩说我虽然楼上装了侵权产品它在使用状态,但是我不是为了生产经营目的,我的生产经营目的是吸收存款、发放贷款,我是存储款而不是存储避雷针,我不是卖避雷针的,它以非生产经营目的抗辩,原告说你怎么跟你的生产经营目的没关系,没有避雷针这个楼就不能通过安检消防检查,不能正常营业,不能正常营业怎么能够存储款,或者说正在使的时候避雷针坏了,避雷针如果出现了问题,这个楼就有可能被雷击,被雷击系统就有坏掉,坏掉之后银行不能正常营业。实际上我们看到避雷针的存在,在银行大厦的楼和银行本身的生产经营活动不能说一点关系都没有,但是这个关系已经走过了18个弯,它已经是拐了又拐的,但是不能完全断言肯定一点关系没有,这个案子导致我们很纠结,到底是认有非生产经营目的,还是有生产经营目的,大家回去考察一下中国专利法和域外专利法的区别?我做过一个初步的研究,生产经营目的是我们中国特色,其他国家的专利法禁令类似第11条的情况下,没有说生产经营目的的情况下,什么是社会发明就要侵权,但是在另外一个侵权例外的时候以私人目的除外,实际上言外之意域外律法就是说乐非私人目的都要侵权,但是现在立法的技巧是把它在正面的第11条里面嵌入掉一个生产经营目的,导致我们如何来界定它的问题,这是现行立法的问题。

    怎么办?后来在写司法解释,曾经想为生产经营目的界定,意思也是想除了私人目的之外,都把它认为是生产经营目的,刚才的避雷针的例子银行大厦的抗辩非生产经营目的不成立,只要搭上界认为构成生产经营目的,这样会不会导致打击扩大化,我们明显觉得银行大厦是很无辜的,怎么办?虽然最后发布稿里面没有对生产经营目的写上一条,但是写上第25条,第25条里面善意使用者是跑不掉的,它就等于达到不是侵权者的效果,如果用第25条来看银行大厦案,它完全可以证明合法来源,然后我当时合法来源不是天上掉下来的,是我交了合理的对价,它就可以不停止使用,仍然我可以免赔,张三专利权人不需要对你承担任何责任。实际上就达到非生产经营目的的抗辩效果,这就是第25条的巧妙的东西。但是这里面请大家再思考一个问题,刚才银行大厦上面装了避雷针,就像机场案里面玻璃幕墙结构部件跟避雷针是一样类似的,机场案可以走公共利益,那是另外一个问题,但是如果不走公共利益,因为走了公共利益之外还要对你不停止的有一个再交一笔钱合理费用的替代,如果走善意使用者压根不需要再较恰,这就是第25条和第26条的差,差在这个地方。

    不管是机场、避雷针还是银行,它们到底是不是属于法第15条里面的适用,谁是侵权产品的使用者,仔细考虑一下,首先肯定有一个造避雷针的,这是侵权产品的制造者,造完避雷针卖给施工队,就是谁施工了,盖楼和盖机场肯定是施工队,还有一个设计方,就是施工队自己决定就用这个避雷针,是施工队把避雷针采购来装到楼上机场上,这一点事实是没有问题的,这一点上它是不是使用,开发商是不是使用了侵权的避雷针,他肯定是使用了,他肯定不是知道,他也不是销售,也不是进口,他就是使用,施工队是不是为了生产经营目的?造完楼要交付使用,接下来他把造好的楼卖给了银行,其实这里面银行的使用和施工队的使用有没有差别,或者说我们把法第11条再扩大一看,刚才光盯住使用,为生产经营目的使用。开发商为生产经营目的使用避雷针是非常对号入座的,但是到了银行以后它是为了生产经营目的而使用避雷针,至少有点分离了,为什么?出现在哪里?这里面和商标使用不一样,有没有区分说我们是在技术上的使用,使用它的技术方案还是作为消费意义上的一种使用的问题。

    专利权是一个饮水机,被告是一个汽车制造公司,在它的生产车间里面放了十台饮水机,饮水机供车间工人在造汽车的过程中喝水,饮水机的使用确实是使用,但是和汽车制造公司的生产经营有关系吗?所以他喝水只是让员工满足他正常人的生命维持需要而已,它和避雷针可能更远一点,但是被告说怎么和生产经营没关系,职工不喝水他能好好干活吗?他不好好干活,你这个汽车能保证质量合格的产品吗?首先有两个解决路径,首先对生产经营做界定,要么为使用做理清,要么通过第25条善意使用者把它抛掉,前面两个不好界定的都进来,不去做区分哪些是拐了几道弯的,哪些是技术使用还是消费意义上的使用,这两个都进来,开一个小口子,像刚才这种都是善意第三人的使用者,是不是也是更好的选择。

    今天大概就围绕着三个层面的问题,周期长、举证难、赔偿低,实际是一个宏观体制性、保护模式的架构的设定、权利要求解释、专利权和其他权利的边界问题,这三个层面的问题请大家回去结合我开场白的前15分钟一定要回去体会,很多法条你再看的时候,肯定和你们之前看过的感觉不一样,再过十天半月或者将来你们参加工作之后,或者写博士、硕士论文之后再回头看法条又不一样。

谢谢大家!

    学生:刚才老师提到一个问题,专利保护的强度和技术贡献度的高度要不能成正比是给了一个肯定性的意见,我有一个看法是对于专利技术水分的过滤是行政审批的问题,完全可以在现有的发明、使用新型和外观设计进行分级分类,过滤掉专利技术中的水分。如果按照老师的观点是不是用立法和司法的手段解决行政权应该干的问题?

    李剑:问题是什么?问题是现在的行政审查专利的权利能不能实现保证质量,使用新型和外观不经过行政审查,行政审查OK之后就发了,发了之后寄希望于事后进行无效程序的措施。这个确实是行政阶段完成的任务,但是它完成得不好,不能等它完成好了,这么长时间之内怎么办?在现行的这种框架下,我们已经注意到这种问题的时候,在一个侵权诉讼上来的时候我们必须要注意中间的质量问题和水平问题,这是在现阶段应该完成的任务,正是因为这个问题上和域外的不一样,国外权利侵权判定里面有一个基本问题,权利有效推定,在侵权阶段你们再质疑它的质量问题,应该是做有效性的解释,假定它是有效的,为什么?因为它们都是经过严格质量审查之后来给予专利权的问题,美国也不存在专利本身有问题,而是专利联盟都是通过收集一些,然后又作为经营的一种工具,并不是说本身的发明是垃圾的,没有,这是为什么不能和它们那么一样来适用权利有效推定的原因,中国政策调整必须要符合现实,而且现行法的可能性是怎么样。如果将来质量都很过关,我们何尝非得再去做这些调整案,当然这是一个立法权和行政权、司法权的关系,当然是一种关系,但是你怎么来解决这个问题,如果我们恪守司法权的边界,已经看到有老虎在哪里,有问题的东西你不管它吗,老虎就在那吃人你不管它,可能吗?应该让饲养员把老虎喊回去吃饭,但是饲养员喊不回去。

    学生:我想请问禁止反悔原则,权利人在申请的时候为了授权,把独权的不必要进行限缩,但是如果发现在侵权的时候,根据共有技术推定出相关的技术侵权了,但是由于之前在为了授权而在独权里面放弃某些技术特征的时候,这个方面在禁止反悔原则是如何适用的?

    李剑:独权从权的问题,首先是主张以独权作为侵权指控的依据,这一点没有错,如果说不涉及独权独权里面再修改都没有太大意义,因为指控它落入了独权要求的保护范围,这就涉及到禁止反悔原则适用,你在授权确权过程中对一些权利的修改和陈述导致对技术方案的放弃,就不应该在侵权阶段说,我再把它收回来或者通过等同原则的适用把已经放弃的东西再纳入到保护范围,这是禁止反悔的基本规则,它的规则就是避免两头得利。怎么来适用?关键是现在它做的修改和陈述,有没有导致法律意义上的放弃,这是关键问题,司法解释这一条,有一条是说如果你的修改和陈述被明确否定的,那么就不认为是不构成侵权,仍旧通过等同原则的适用来认定侵权,焦点就集中虽然在客观上做了限缩,但是还要证明没有被明确地否定,如果是客观上已经构成了修改,首先推定为构成禁止反悔,但是原告权利人如果能进一步举证证明审查员或者北京行政法官否定你的修改,你加了一个东西,完成了这个作业之后,法院说证明没有信你的修改,你这个修改就没有法律上的意义,所以不构成禁止反悔规则适用的可能,所以焦点就在于你能不能完成证明,虽然我当时写了东西,改了什么东西,人家没采纳没信,所以这次司法解释比09司法解释往回收一点暨,加了一个条件明确否定,其实在美国立法里强调因果关系,你的修改和授权是有因果关系,因果关系在中国司法实践是很弹性的,什么叫做因果关系?又很麻烦,考虑到法条的操作性就以比较直观和比较容易来看否定了,还是没否定,是以这个来做取舍,但是理论上我们现在这个尺度还是有些狠了一点。

    学生:您刚才说有关举证难的问题如何解决的时候,您说到的是第27条里面,但是我看到最后一部分,它虽然把一部分举证责任归给了被告,也就是侵权人,但是它最后提到说如果侵权人无正当理由拒不提供等等,人民法院要根据权利人的主张和提供的证据来认定侵权人的利益。但是这里看到最后的认定,一个是权利人的主张,还有是它提供的证据,可得知本来权利人所提供的证据就是初步证据,在这一点上来看依据初步证据来得出它的利益到底多少是不恰当的,另外如果要根据权利人的主张,权利人可能会出现滥用权利、主张较多的情况,这个法条可能有一点过于宽松,会导致权利人滥诉的状况,这个情况怎么看? 

    学生:承接举证的问题,在实际的案例中,比如说同一个专利诉了4个型号,但是只提供了具体1个型号的销售数额、利润等等的相关方面材料,其他就没有提供,在这样的情况下例如他提供的假如是100万,在整合裁判过程中实际上其他的依然只具有初步证据,在最终的裁判过程之中,只能说去认定其他三个不小于100万,但具体对于原告权利的保障实际上还是没有能够具体解决举证难的问题,在这种情况下如何进行综合考量?

    李剑:蓝色字体部分,理解和你刚才的理解不是那么一样,它是根据你的诉讼主张,你的索赔额,还要考虑证据的情况,这里考虑证据情况并不是初步证据说他去年赚了1个亿,可能针对整个公司去年赚1个亿的利润,初步证据就显示1个亿,本案要求索赔100万,初步证据是外围、间接又间接的证据,不能看了这两个证据之后,你的出具证据是1亿,我们就按1亿,不是这样,还有一个情况,你索赔100万,就按你100万吗,还有你所能证明的尺度到了什么程度,在这种情况下并不是说就出现了初步证据就直接按照初步证据认,会不会导致原告会狮子大张口,如果狮子大张口,被告在那盯着你呢。因为法院只是在做一个居中的裁决,双方当事人比任何人都清楚,它们俩是一个天然双方制衡进行制度的设计,比如说你开口是100万,被告第一反应是先看自己赚了多少钱,如果自己赚50万,肯定跳起来说,100万太狠了,我就把我压箱底的东西拿出来就是50万,如果被告说我侵权赚了200万,他才需要我100万,偷偷地笑,他不配合,没关系不配合就按100万、90万类似认了。通过双方他俩的诉讼上实际上贴近真实的情况,不会出现失衡说狮子大张口,不会出现不公平的现象,除非被告傻,或者原告有什么问题。

    首先权利是一个,被控产品是2个,实际性质是一样,但是证明被查明型号1的数量是多少确定的算下来是100万,型号2不确定,这里可以说责令被告提交型号2卖了多少,他不交,原告肯定有主张,原告主张说一个型号100万,就像刚才一样已经提出这种东西,但是这个初步证据这里面是一个裁量问题,因为已经有型号一在案的情况下,没有太大差别,会做一致性推定,对证据二的初步证据的要求是更加低了,被告你交了,不交就100+100,200,实际上是没有问题。

    再次感谢各位同学的认真听讲。

   

    主持人:特别感谢李剑法官给我们带来这样一场生动精彩的讲课,今天我们讲座的主题是专利,说实话专利可能对于所有的人,无论是研究者还是学习者来说,包括我们裁判者都是一个难题。比如说刚才提到专利法司法解释二,前一段时间在华南理工大学专门探讨过标准必要专利的法律适用,它的禁令问题就是司法解释二的第25条、第26条。最后我们一群学者讨论完了以后,意见不能够达成一致,最后上海大学的陶老师说这个问题还是要听李剑法官讲一下,李法官长期以来在最高人民法院从事专利职务新品种、技术合同,这些都是最难的案件审判,而且他既是一个裁判者,也是立法者,今天他正式从他的双重角色的角度跟我们诠释了专利侵权判断的基本问题,我认为意义特别重大,给我们解答了很多的困惑,李剑法官在司法裁判过程中所确定的多余指定原则、禁止反悔原则,单单从书上看去读论文真的很难理解,所以我们需要听听李剑从立法的目的、来源和法律的具体适用这样做一番讲解会有更清晰的认识,相信今天大家在专利这一部分听了李法官的讲解之后会有非常大的收获,我们再一次以热烈的掌声感谢李剑法官的讲课。谢谢!

   

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