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王艳芳:知识产权法官的智慧

讲座概述:

主讲人:最高人民法院知识产权庭王艳芳审判长 时间:2016年7月11日下午 地点:中南财经政法大学文泓楼报告厅

 

     主持人:各位同学、各位学员,下午好。我特别激动也特别荣幸地向大家介绍中南财经政法大学的杰出校友,最高人民法院知识产权庭的资深审判员、审判长王艳芳博士。20年荣归母校,来知识产权学院演讲还是第一次,一个美丽的大学生如何成长为一个充满智慧的向人间散布公正和正义的大法官就展现在我们面前。在开讲之前我做一个简单的介绍,王艳芳博士是最高人民法院知识产权庭审判长,1996年毕业于中南财经政法大学政法学院,读经济法系,毕业以后一直在最高法院工作,在最高法院工作期间也担任了多部司法解释的起草人,并审理了众多疑难案件,这些案件对于市场竞争的秩序,对于竞争的风向起了很好的引导作用,产生了广泛的影响。王艳芳博士也是中国人民大学博士生,王审判长最近特别忙,除了要判案子,要起草司法解释,还要到各地去讲学,前不久刚刚参加一个国际会议,向世界展示中国的形象,传递中国的司法方面的好声音。王艳芳审判在知识产权审判上有很大影响,据我对案件的了解,在商标法和反不正当竞争领域尤其功勋卓著,有很多特别有影响的案子都经过一审、二审、再审,走过一个漫长弯曲的道路最后到达公正的地点。前几天我讲商标法的时候曾经讲过商标的案子充满不确定性,但是不管多么不确定的案子、多么疑难的案子,一旦到王审判长这里就变得确定起来。我特别和大家一起期待借这个机会分享一下王审判长法官的智慧,让我们再一次热烈欢迎王审判长给我们讲课。

    王艳芳:我心里非常激动,就像彭老师刚才所说的,我96年毕业,今年刚好是20个年头,在最高法院工作了20年,20年后第一次回中南和大家以这种方式见面,当时彭老师跟我说让我过来的时候,我当时很忙,但是特别珍惜这个机会,我那个时候是去瑞士日内瓦做一个发言,那个会是世界知识产权组织和世界贸易组织合办的针对发展中国家的一个暑期项目,在那个项目里会有来自于世界上几十个发展中国家的教授,他们会参加那个会议。我是作为演讲者被邀请参加那个会议,中国法官第一次作为演讲者被邀请参加那个会,所以任务也非常重。彭老师邀请我过来以后,我就想到在那个会上的演讲,就想回到学校里面和大家分享,就确定了这个题目。一个是对我自己20年知识产权审判历程的回顾,对自己的一些心得给大家进行分享,另外一个也是感谢母校的培养,今天很多都是我自己办案的司法解释,办案和工作中的感悟。第一,从司法解释的起草。第二,从知识产权法官参与知识产权法律的修订和完善。第三,通过一些典型案件的审理介绍一下我们是怎么对这些案子进行思考的。在司法解释起草部分中会选几个我自己担任起草人或者是做了很多工作的几个司法解释,一个是最高法院的司法解释,一个是关于信息诉讼的司法解释,我同事承担着关于关于商标法的起草。在法律完善方面我主要以商标法和著作权法分享一下在这个方面是怎么做的。在典型案件审理方面,我从这几个方面,一个是诚实信用原则在知识产权案件中的适用,二个是近似商标的判定,三个是法律解释,我们在审知识产权案件中如何运用法律解释的。第四个是以3Q大战案子为例介绍一下网络不正当竞争的情况。

    第一,全国法院这几年收案的情况。从04年到15年的统计,在04年的时候案件量持续上升,不到1万件,到15年的时候已经是10万多件,大家可以看到案件上升的幅度,也可以看到知识产权法官的工作量。

    知识产权法官如何起草司法解释的。在我读书的时候没有机会和最高法院法官或者是高级法官给我们讲,当时我们对司法解释的起草是非常好奇的,我给大家介绍一下我们是怎么起草司法解释的。最高法院司法解释一般是一部新的法律出台或者是司法实践中有一些急需解决的问题,这个时候有一批这样的问题需要解决,或者是有一些网吧的这种情况突然大批量案件的产生,需要出台一些规范性文件指导的时候,最高法院会启动司法解释起草工作。一般会指定一个承办人具体负责这个事情,承办人会进行相关调研,进行一些相关的会议,征求意见,会成稿,成稿以后经过多次论证,然后经最高法院司法委员会认证,规范性文件不在裁判文书中,司法解释是作为正式引用的。

    网吧司法解释出台的情况,在09年、10年、11年左右的时候这个数字攀升的非常厉害,在这里我没有把分项数字给大家列来,在这些所有的案件中,著作权案件占到很大部分,而涉及到网络著作权,或者是在09年、10年、11年的时候网吧的案件急剧攀升,在座各位有去过网吧的经验,网吧都是在每个城市里面非常多的,权利人起诉的时候有时候会一下子有几百件案件,网吧的业主法律水平、法律意识大家可以想像。这里面会涉及到信息网络传播权的问题,还会涉及到这些网吧的经营者,有的会是自己搭建一个数据库,把别人享有的权利的作品做了一个数据库,在网吧里播出。还有的稍微正规一点,会去买一些,给他们提供一个平台,第三方接入的,是合法购买的,合法购买的影片来源有的是经过授权的,有的是没有经过授权的,有的是经过信息管理组织的,有的是没有,我们国家现在的现状大家知道,经济管理组织有音租协和音集协,有批量授权,但是并没有很完整的曲库和影视目录库,发生纠纷的时候如何判断是不是有合法来源,是不是经过许可,这是非常困难的问题,还有一个问题会涉及到赔偿问题,一部电影赔多少钱?还是整个影视剧平台,还是到底怎么赔?涉及到执行问题,如果只有几部影片侵权,是不是让网吧的经营者把所有的平台拿下来?这是有一定难度的。还会涉及到程序上的问题共同诉讼的问题,在这些案件中到底谁是被告,是网吧的经营者,网吧经营者经过社会上的转播、挂靠不在考虑范围之内,我们只是考虑知识产权的问题,影视平台提供者要不要算做被告,是不是必要的共同诉讼。另外还有一个社会稳定问题,网吧里面的一些消费者会提供满足社会公众的重要的文化需求,如果对网吧的营业者的责任承担过重可能会面临着这个层次里面相当于上百家的网吧倒闭的问题。我们在出台司法解释的时候这些问题都是需要我们考虑的。

    基于这些考虑我们就出台了关于网吧的司法文件,在这个文件里又要考虑到这些问题,既爱支持当事人依法维权,也要防止滥用权利的情形发生,既要保护当事人的著作权,有效制止侵权,又要正确确定网吧经营和相关作品共有责任的承担,共同促进互联网文化产业的健康发展。这是指导方针。第二条涉及到对这类案件的处理方式,大家还没有走向社会,还在学校里,在法院中不一定每一个案件一定是判决才是最好的结果,对于批量的案件来说,甚至有可能会涉及到社会矛盾的案件,有时候调解是更为适合的办法,我们又提到另外一个原则,探索有效解决纠纷的途径,认真贯彻调解优先、调判结合的原则,积极推动建立诉讼和非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制,发挥行业主管部门和行业协会等的作用,减少诉讼,要通过这些部门来引导进行规范经营,减少诉讼,维护社会和谐环境,这和我们在学校里纯理论得很不一样,到社会上特别是在法院里要考虑的问题不仅是知识产权的问题,还包括相关其他的情形。对于这类案件的法律原则问题提出了一个指导性的意见,如果是网吧经营者未经许可,通过网吧自行提供他人享有著作权的影视作品,侵犯他人信息网络传播权等权利的,这个时候是构成侵权的,要停止侵权,赔偿损失。但是在赔偿数额的时候要合理合适度,要符合网吧经营活动的特点和实际,除了应当考虑涉案影视作品的市场影响、知名度、上映档期、合理的许可使用费外,还应该重点考虑网吧的服务价格、规模、主观过错程度以及侵权行为的性质、持续时间、对侵权作品的点击或者下载数量、特别是当地经济文化发展状况等因素。我们在制定司法解释的时候,据我了解赔偿数额考虑的因素是考虑最详细的一个司法解释,网吧这批案件有其特殊性。

    对于提供影视平台的进行规定,网吧经营者能够证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者合法取得,根据取得时的具体行星不知道也没有合理利用应当知道侵权的,这个时候不承担赔偿责任,停止侵权的责任还是要承担。网吧经营者的权利人通知以后,如果没有采取必要措施的,要对损害的扩大部分承担相应的民事责任。对于共同诉讼的问题也有规定,审理的法院根据具体的案情进行决定。

    权利冲突的司法解释。这个司法解释是08年的时候最高法院制定的,出台的背景是08年或之前的时间中国出现了一大批傍名牌的案件,大规模抢注他人商标或者是企业字号的案件。在这个司法解释中有一个非常重要的条款,就是两个注册商标之间的冲突,人民法院独立受理。两个注册商标之间的冲突,也就是原告和被告都拥有注册商标专用权,这个司法解释是最高法院93年的批复,这个批复是针对专利的,人民法院不应当仅以被告拥有专利权为由,不进行是否构成专利侵权的分析判断即驳回诉讼请求。大家有没有看出这两个司法解释不一致的地方?在权利冲突司法解释中,两个注册商标之间的冲突人民法院不予受理,但是根据93年的专利司法解释,两个专利之间的冲突法院是要对其中一个专利是不是侵犯另外一个专利的权利进行实体裁判。从法理上讲这是说不通的,两个商标之间的冲突和两个专利之间的冲突都是民事争议,法院对两个商标之间的冲突就不受理,而对于专利的冲突就要受理呢?这是司法解释制定时候的一些考虑,又要符合法律,又要考虑中国国情和实际现状,这样出台的一些司法解释才能够真正进一步执行。在实务部门中解决问题和考虑政策的时候不仅要考虑解决问题的不是纯粹学术和学理上进行制定的,而一定要考虑其真正实施的效果,从这个层面上进行制定。为什么会有这样的不同呢?因为,第一专利案件的管辖和商标案件的管辖是不一样的,专利案件的管辖是一个比较高的级别管辖,级别管辖就是由中院,专利一审案件是由中院作为一审的,商标案件之前也是由中院一审,随着案件量的增多,慢慢由基础法院进行受理,并且专利案件的审理专利案件中院数量并不是非常多,商标非常多,全国有400多个基层和中级法院和部分中级人民法院,大家可以想像执法标准的统一是非常重要的问题。另外一个原因,有关部门的一个意见,我们在制定司法解释的时候会同中央相关部门,比如国家版权局、商标局、商评委、知识产权局、法工委、法制办,都会会同这些部门统一,大家达成一个共识,这个时候才来出台一个相关的政策或规定。如果说这几个部门对某一个问题的分歧意见过大,最高法院不会就这个问题贸然定下一个政策,比如前一段时间比较定牌加工的问题,这有很多年的历史,从08年左右一直到现在,甚至还要更早,海关总署、商标局和相关的一些学者对这个问题争论意见非常大,在最高法院制定服务大局意见的时候,我们就有过想法要把定牌加工的原则希望能够写到司法政策文件里,在那个时候就是因为相关部门没有达成共识,所以就没有办法把这个原则写下来,没有办法把这个司法解释固定下来。到去年年底,我们经过开一些专家会,经过对这些问题进行进一步调研,对定牌加工中的一小部分达成比较一致的意见,把其中一部分精神固定下来。我们在制定司法解释,在出台一些重大司法政策的时候不是像大家想象得那么轻率,最高法院是最高审判机关,如果说这边的政策比较轻率,就是再没有退路了,所以我们出台一个东西是非常慎重的,并且要考虑大家的统一意见和成熟度。权利冲突司法解释,商标局反对法院受理对商标有效性的审查,这是其中一个原因,并不是因为它反对所以我们才这样来制定,而是由于前面还有一个执法标准统一的问题,我们在制定司法解释的时候考虑的是如何既能解决这个问题,尽最大努力和相关部门达成一致意见,又能够尽最大程度避免相关纠纷不能够到法院来进行受理,所以我们在起草司法解释的时候对一些概念,对一些术语的表达都经过深思熟虑的过程,这里面还涉及到另外一个非常重要的问题。

    企业名称注册登记和变更问题,如果企业名称和商标冲突的时候,这个时候如果企业名称构成侵权,这个时候怎么处理?这批案件也是经历了一个过程,在90年代的时候,大家可以看到一些资料里,北京高院审的米雪儿案件,企业名称也是经过工商行政管理机关合法经过登记注册,商标也是经过工商行政管理部门登记注册的,在这种情况下,应该由当事人走相关的行政程序,来去解决这个纠纷,那个时候法院是不受理的。到后来随着大家观念的变化,对这个纠纷进行受理,我们在起草司法解释的时候要考虑到法院对这批案件受理以后的判决怎么写,判项怎么写,是说判它变更企业名称还是停止使用?如果说当事人判了变更,当事人不去变更,这个行为是需要当事人自己到工商行政管理机关变更的,法院不可能去变一个名字,这个时候怎么处理,这个时候会涉及到和国家行政管理总局、企业登记局的协调问题。在起草这个司法解释的时候这些问题都是我们需要考虑的问题,别看这个司法解释很短,没有几条,但是这里面涉及到的内幕和考虑的因素非常多。最终我们起草了这个司法解释,原告与他人的行为名称、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利的为由提起诉讼,符合民事诉讼法第一百零八条规定的,人民法院应当受理,原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或近似的为由提起诉讼的,人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第(三)项的规定,告知原告向有关行政主管机关申请解决,但原告以他人超出核定商品的范围或者是以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标,与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的,人民法院应当受理。另外,这个司法解释非常重要的一个条款是这个条款,被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者是构成不正当竞争的,人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况,确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任,  写的这么有弹性,好像是一句废话一样,我是审了20年的案子,越审下去会发现越不会办案,每一个案件的具体情况都是不一样的,特别是商标的案件,如果是一个法官对一个案件事实的把握不同的话,对这个事实的认定,比如纳入到这个案件事实的范围有不同的话,这个案件的结果就是不一样的,我的感觉是现在越来越不会办案子了。这句话是非常有必要的,人民法院根据原告的诉讼请求和案件的具体情况,根据案件的具体情况来判定被告应该承担的具体民事责任是什么。

    我这里列出了很多种具体冲突的情形,我不再讲那么细了,实践中这些冲突包括注册商标和注册商标之间的冲突,注册商标与企业名称权的冲突,有注册商标侵犯企业名称,也有企业名称侵犯他人注册商标,还有一些中国比较特殊的情况,特殊历史条件下形成的企业名称或者是商标之间的共存,还有企业名称和企业名称之间的冲突。审理这类案件的原则是,一个是诚实信用原则,一个是保护在先权利原则,一个是维护公平竞争,一个是要考虑到双方当事人的历史因素、历史纠葛和现实状况,这些是处理这类案件的基本原则。根据这些基本原则,再根据具体案件的不同来处理这些案件。

    下面我介绍一个案件。案件的不同,案情的不同,决定了我们在同一种类型的案件中确定的判决方式会是不一样的。是最高法院提审的案件,涉及到对于企业名称后续处理问题,02年的时候有一个叫李惠廷的人申请了“王将”商标,进行了注册,注册的类别是餐馆和服务,在05年的时候日本有一个公司在大连成立一个“王将”餐饮有限开发公司,大家去过餐馆,没有一个餐馆是把自己的企业名称完整的这样摆在门头上的,基本上是把企业名称中的主要部分或者是商标摆在门头上,日本有一个“王将”的标志,李惠廷这个个人有“王将”的商标,他们又属于相同的服务类型,这个时候就涉及到商标侵权的问题,还涉及到对这个企业名称如何处理的问题。到07年的时候,李惠廷个人向大连中院起诉,要求日本这个企业变更企业名称,判定它停止侵权,要求相关的损失。法院判决是日本“王将”公司停止使用含有“王将”字样的企业名称,并且停止使用相关标识,判赔相关损失。日本“王将”公司不服,就向高院上诉,上诉以后进行维持。到最高法院,最高法院对这个案件进行了提审,为什么进行提审呢?这里面就涉及到案件的事实。我不知道这里有没有来自东北或者是对“王将”饺子的相关历史比较了解的,“王将”原来是日本的一个比较有名的餐饮企业名称,李惠廷这个个人曾经有过去日本留学或者工作的经历,在日本期间知道了“王将”名称,在这个案件里日本大连“王将”公司把“王将”字号用作企业字号是没有恶意的,在这种情况下要判定它完全相反李惠廷个一定的注册商标的恶意的,这涉及到商标的地域性和抢注问题,我们查了这些相关事实以后决定让日本“王将”公司停止使用企业字号对它是不公平的,我们对这一点进行提审改判,让它规范使用。我们归纳出对这类案件的处理原则,对于这样的纠纷人民法院应当区分不同的情形,让诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利依法处理,如果注册使用企业名称本身具有不正当性,比如不正当的将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号登记为企业名称,即使规范使用仍然以产生市场混淆的,可以按照不正当竞争处理,如果是不规范使用企业名称,在相同或者是类似商品上突出适用于他人  注册商标相同或近似的行为XX48。按照侵权处理。后面具体讲了什么情况下判停止,什么情况下判规范使用。如果对这个问题比较感兴趣可以查最高法院的判决书,这份判决书是最高法院把商标和企业名称之间的冲突、把怎么样承担民事责任写的比较透的一份判决书。

    这个案件涉及到加多宝的案子,这个王老吉不是现在打得轰轰烈烈的那个加多宝,我当时也以为是那个王老吉,我介绍一下最高法院的工作程序,我们再拿到再审案子的时候会对这个案子进行审查,如果我们觉得案件比较清楚的时候不一定进行听证,如果觉得案件事实需要了解的话我们会安排听证,如果案件比较疑难复杂的话我们会三个人一起去,如果案情不是那么疑难复杂,主要是事实的了解,可能是承办人法官一个人去,我们有那么多案子,如果是全部三个人去真的是安排不过来,那个时候在排期的时候没有来得及看具体的案情,我说加多宝,我们就三个人都去了,在开庭准备的时候我说这个加多宝和那个加多宝一点关系都没有,但是已经安排了就去了。结果我在准备听审的时候会发现是一个特别有意思的情况,加多宝,在重庆有一家公司做饮料,还做一些别的方面的饮品,不知道他基于什么原因就把自己的企业名称改成了一个加多宝某某公司,王老吉和加多宝打得一大糊涂的时候,重庆和加多宝和王老吉没有任何关系的一家公司把自己的企业名称从一个很怪的名字改成了重庆加多宝某某公司。让我们以为这个是比较轰轰烈烈的那个案子,这也是一个申请再审的案件,企业名称方面判了部分改判,只是在饮料部分停止使用加多宝名称,这怎么执行,这是一个企业,企业经营为肯定有饮料和别的东西,基于现在对市场的了解,不管是叫重庆加多宝,还是叫重庆王老吉,会不会和广东的王老吉和加多宝产生混淆的误认。这个案子我们在今年进行了提审,还没有作出判决。最高法院在提审案件上也比较慎重,如果地方法院的判决有道理,我们不会轻易动,如果这样的判决会涉及到一些原则性的问题时候,我们也是会毫不犹豫地把它提审改判,这是最高法院用来指导地方法院的一种方式。

    我介绍另外一个比较重要的司法解释,就是信息网络传播权的司法解释。这张图是04年到13年全国著作权案件收案示意图,著作权的案件从2011年一直到2013年都是在高位运行,2万多件,3万多件,5万多件,大家可能还记得刚才看的那个数字,全国的数字也就是十万件左右,很容易计算出著作权在这里面占的比例,每年的情况都差不多,13年的时候著作权占50%以上。著作权中涉及到信息网络传播权中又占到一半以上,网络中的案件特别复杂,新情况特别多,最高法院开始信息网络传播权的司法解释制定,我们列出关于信息网络传播权的法律规定,在著作权法第十条讲到信息网络传播权是什么,有线和无线的方式,公众在任何时间和各地获得信息的权利,未经许可通过信息网络向公众传播,这个时候就构成侵权,另外一个条款是讲具体的内容由各地另行制定,讲到信息网络传播权保护条例。我们在起草这个司法解释的时候非常困难的还有侵权责任法的规定,还有最高法院2000年关于网络的司法解释中对于术语的理解。首侵权责任法第3款网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。什么是“知道”?2000年的司法解释中写到“提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户实施侵害他人著作权的行为,应该承担责任”,这里是“明知”,侵权责任法中是“知道”,是“明知”,还是“应知”,还是其他的意思?我们看立法解释。立法解释,大家可以看一下侵权责任法的立法过程。当时有四次审议稿,第一次审议稿中第63条这么规定,“网站经营者明知网络用户……”,这个时候主观状态用的是明知,08年第二次审议稿中第34条仍然写“网络服务提供者明知网络用户……”,这个时候还是用“明知”。第三次审议稿中用的是“知道”,第四次审议稿写的是“网络服务提供者知道或者应当知道”。我们在解释法律的时候有对一些词句不清楚的时候会回溯立法历史,探究具体的含义,看了侵权责任法的立法历史之后发现没有给我们找到答案,第一次、第二次用“明知”,第三次用“知道”,第四次用“应当知道”,最高法院对一些法律会产参加立法过程,参加立法过程的领导给我们介绍说为什么把第四次审议稿中的“知道”或者“应当知道”改为了现在的“知道”,是因为当时人大法工委的领导在会上开会说大家都知道“知道”包括“明知”和“应知”,所以最后的立法文本就是“知道”。结果出来以后大家对“知道”到底表示“明知”还是“应知”糊涂了,信息网络传播权司法解释需要对网络服务提供者的主观状态作出界定,在10年的时候最高法院领导讲话中明确作出澄清,第三款规定的“知道”主观要建包括“明知”和“应知”的两种情形,实践中应该注意总结“应知”的具体标准,再后来的司法解释中我们把院长讲话政策精神明确以司法解释的形式规定下来,网络服务提供者明知或者应知网络服务利用网络侵害网络服务传播权。以上是以这三个司法解释为例介绍一下我们知识产权法官在起草司法解释的时候是怎么想的,我们是怎么做的,对于一些具体内容有一些什么样的技巧。

    第二,参与立法工作。以商标法为例介绍我们参与立法的情况,商标法中有很多条款吸收了最高法院相关司法解释的规定,还有一些是吸收了在立法过程中提的一些意见。我以诚实信用原则分享一下,商标法第七条规定申请注册和使用商标应当遵循诚实信用原则。在立法过程中曾经把诚实信用原则认为是一个可以作为单独的宣告注册商标无效或者撤销的条款,我和庭长和另外一个审判长参加了这个会议,我们是坚决反对这样做的,为什么说我们坚决反对呢,我们不是说诚实信用原则不重要,就是因为诚实信用原则太重要了,如果说把它作为单独的可以适用的条款,整个商标法、商标局、商评委在裁定案件的时候用这一条就够了,是不是所有的案件、所有的具体的条款都会涉及到诚实信用原则,诚实信用原则作为一个基础。商标法第10条,不可以把一些属于公共领域中的东西注册为商标,比如说第13条不可以把别人的驰名商标复制模仿作为自己的商标,比如说第15条不可以把别人的被代理人或者是被代表人作为一个商标,还比如不可以侵犯别人的在先权利等等。后面这样一些具体条文都是诚实信用原则的体现,如果说把诚实信用原则作为一个可以单独适用的条款时,这个案件就很简单,商标局不予注册裁定中,或者是商评委的撤销裁定,就是一句话,这个商标的注册违反第七条规定,因此不予核准注册,因此要进行注销,这个商标法后面的条文会被完全架空。现在我们国家是一个商标申请大国,商评委积压了大量案件,这两年他们在非常努力地清理积案。如果是在这种状况下法律上又开这样一个原则,这个案件的质量会怎么样?全部就是一句话了。我们就坚决反对把它作为一个可以适用的单独条款,但是这个条款并不是不可以用,但是要在非常谨慎非常特殊的找不到商标法中的具体条款使用的时候,找不到具体条款使用的时候,这个时候发现不用诚实信用原则原则这个条款解决问题的时候会出现明显不公平,明显和法律规定的价值和商标法规定的立法目的相冲突的时候,这个时候是可以用诚实信用原则裁定一些案件的。

    用商标法的一个例子给大家讲一下立法的过程,这涉及到商标法在先权的抗辩立法问题。这个案件是98年左右的耿奎案件,耿奎是北京市的一个企业家,他也是北京市的一个政协代表或人大代表,他有一个工厂是做康乐磁疗产品的,在福建有一家公司注册,福建的这家公司先注册的,耿奎这里是先使用的,中国这么大,中国的汉字大家都觉得美好,重合的可能性很大。耿奎在这边用得很好,但是福建那边注册了,但是它没有怎么用,它就认为耿奎这里侵犯了他的商标权。按照当时93年的商标法没有对在先权利的规定,没有对在先使用商标的规定,按照当时的商标法认定耿奎的工厂侵犯了别人的商标权,判他停止使用。耿奎当时就非常不服,他有一些政治上的身份,就通过各种途径反映这个问题。我当时记得特别清楚,最高法院当时一个副庭长,我当时陪着他去见耿奎的,他说耿奎啊真的是没办法,我知道你冤,但是法律就是这么写的。我们通过你这个案件会积极的向立法机关反映这些立法上的需要再补充或者是再完善的地方。我不是想批评法律不完善,在那个时候93年,我们是严格的商标注册制度,所以不好说我们那个时候的法律是错的,那个时候的法律就是严格的注册制度,耿奎的商标没有注册,他使用了,虽然是在先,但是得不到商标法的保护。这又让我想起我在人大开会的时候的一个事情,涉及到对法律的遵守问题。当时是人大一个教授跟我聊这个问题,他说经常会有一些人来攻击我们的法律存在这样或者那样的问题,我说是的,我也承认我们的法律在制定的时候可能会有需要继续提高,继续完善的一些地方,即使是有需要进行完善和修补的地方,但是那个时候它仍然是法律,既然是法律,大家就要进行遵照和执行,如果说大家说这个法是有不完善或者是什么样的地方就可以破坏这个规则,哪一个危害后果更大呢?就像洪水一样,法律就像一个堤坝,如果冲开了一个口,每个人都是危险的,如果你不冲开这个口,每个人都在这个堤坝里,在这个法律的保护之下进行,对每个人都是安全的,虽然说这个堤坝有可能需要再加固,再补充,也就是说,通过这一系列的情况,我们会发现法律需要更加进行完善的地方,随着人们认识水平的提高,法律不断进行完善。我们对这个问题是这样的理念。当时清楚记得杨秘书长对耿奎说,虽然这个案子输了,但是你的这个案件为商标法的发展肯定是作出了贡献。当时我记得耿奎真的是苦笑,虽然他个人吃了一些亏,但是在整个商标法历史发展过程中这个案件给商标法的完善起到了一定的贡献,这个时候我们在参加一些立法活动时就会把这个案件作为例子,我们会说服立法机关如果不这样规定的话会产生一些很不公平的情况,大家就可以看到01年的时候商标法进行了修改,修改的时候增加了在先权利的保护条款,说不得损害他人在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。大家可以看一下13年的商标法在这个基础上进行一定扩充,规定如果商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者是近似并有一定范影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识,从原来严格的商标注册制度,到后来对在先权利有条件的保护,到13年对在先权利的并存,经过了一个发展过程。

    赔偿的问题。赔偿问题是知识产权审判中非常难的一个问题,在商标法中第一次把惩罚性赔偿纳入进来,我不是想说惩罚性赔偿的问题,也不是想说提高赔偿基数的问题,商标法第3款讲到没有一个最低下限,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿,商标法有一个下限,我记得是1万,1万元以上、50万以下给予赔偿。在这次立法过程中取消下限规定,这是最高法院在参与立法过程中坚决提出来的一个建议,每一个案件都不一样,有的案件可能是大案,比如说卡斯特等大案子,赔偿额都是上千万的,大家也应该注意到我们有很多小案子,比如告一个集贸市场的,比如告一个小的零售商店的小超市,可能也就进了几双鞋,在这种情况下如果给它规定一个案件的下限,如果这些查不清楚的话要在1万元以上多少万元以下确定赔偿,几双鞋判他一万块钱公平吗?我们是坚决要求取消下限。在专利法中有下限的时候在司法中已经注意到这个问题,即使是有这个下限,我们适用法律的时候,我这里说的是我们可以在1万元以下确定赔偿,不是对法律的一个突破,我们是对法律的另外一种适用,我们可以用实际损失方法来确定赔偿。也就是说,虽然说这个案件实际账册拿不到,实际损失和当事人的获利拿不到,但是可以知道他卖了几双鞋,比如卖了五双鞋,你就把鞋估计的价值有多高,可能在小商品批发市场里不超过1万元,这个时候我们是按照实际损失的酌定赔偿,并不是对法定赔偿的突破,大家要注意一下。在立法中把这个问题解决了就更好,中国这么多法院,有的地方审的案子多一些,积累的经验多一些,有的地方案件少,积累的经验也少一些,在这种情况下通过法律解决问题是最好的,这是我们对于在商标法立法过程中对商标法赔偿问题的一个贡献。

    关于网络服务提供者是不是有事先审查义务的问题,在最高法院司法解释第8条规定人民发运应当根据网络服务的过错来确定是否承担侵权责任。但是如果网络服务没有对网络用户侵害他人信息网络传播权行为主动进行审查的,我们不应该据此认定它有过错。网络上的东西是那么海量的,网络服务提供者如果赋予其一个主动的审查义务,根本可能做不到,我们司法解释规定网络服务提供者没有一个主动的审查义务,但是如果说网络服务提供者已经能够证明采取了一些合理有效的技术措施,仍然发现网络用户侵害信息网络传播权行为的,人民法院应当认定其不具有过错。我们不能说你没有事先审查义务,这是立法语言,司法解释不可以用,我们用法律语言,如果你已经这么做,我们就不认为你有过错,通过这个规定我们鼓励网络服务提供者积极主动采取一些措施来避免侵权行为的发生,对于网络服务提供者的经营采取引导作用。著作权的修改稿第73条把这个精神吸纳进去了。

以上我主要用司法解释和参与立法给大家分享一下最高法院的工作方法,我们的一些做法。

 

    第三,我介绍一下诚实信用原则在审理案件的审用。这个案件涉及到商标侵权,这个案件是深圳有一个歌力思公司,它是做女装的,它的衣服和在全国大城市都有专柜,还有一定的知名度,王碎永是一个个人,他是做皮包生意的。歌力思的服装产品类上注册了商标,王碎永把“歌力思”三个字在钱包上注册了商标,王碎永在浙江起诉了浙江当地的大商场,再加上深圳的歌力思公司,这样就认为歌力思公司侵犯他的商标权,要求赔偿,诉歌力思公司的表现行为是,歌力思公司的专卖店有衣服,有时候也会有鞋,也会有一些小钱包搭配卖的,王碎永的利用是歌力思公司的商标类别是在衣服,在钱包方面是没有注册商标的。王碎永这个个人的商标是在包上的,相同商标、相同商标,构成侵权,一二审法院也是这样判的,认为是相同商标、相同商品,根据第52条的规定认定为个人侵权。这个案子是我们提请改判的,当时有几个审理思路,一个审理思路,注册商标权利冲突的司法解释,还有一个是歌力思公司现在在我们审理案子的时候在向商评委申请撤销王碎永的商标,是因为认为王碎永抢先注册了在先使用并且有一定影响的商标,同时也是抢先把它的企业名称中的核心字号进行抢注,歌力思公司的企业字号核心部分是歌力思,同时也有歌力思商标。歌力思公司同时在行政部门申请撤销这个标,这个案子有几种审理思路,一个审理思路是在一个有效注册商标没有经过行政部门撤销之前仍然是一个有效商标,大家对这个概念应该不会有什么意见,既然它是一个有效的注册商标,就像一二审法院的审理思路,歌力思公司的商标权是衣服,它的使用方式是在钱包上,如果说认定它侵权,有没有一定的道理呢?严格来说也不能说完全没有道理,这是一种审理思路。另外一种审理思路,这个案子的商标权利基础有争议,王碎永的标正在被行政程序之中,对于这种权利基础有争议的案件,终止诉讼也是一种办法,我们审理的时候是可以终止诉讼的,等行政机关的结果,行政机关如果是把这个标给撤了,这个皆大欢喜,歌力思公司当然也就不构成侵权了,但是如果说不撤,这个时候又回到了刚才的状况。还有一种方法就是我们现在的案件处理方法,我们实质上解决这个争议问题。在民事案件中我们是不会对一个商标的有效性或专利有效性来进行直接的审理,但是我们可以对其是不是对在先权利的侵害,我们可以说对方当事人是不是在先权利的抗辩,或者是现有技术的抗辩成立,我们是可以说到这一步的。有的国家是在民事案件里直接处理这些问题的,我们国家目前还走不到这一步,后面一句话说这是一个现有技术,你的专利有可能是无效的,或者说这个商标是侵犯了别人的在先权利,应当被撤销。但是我们不能是后面一句话,我们不说后面这一句话,但是我们会实质上解决这个争议。在讨论这个案件的时候,我是这个案件的审判长,在2013年、2014年的时候我们还有知识产权十大创新案件评比,我当时想着我们往前冲一冲,一个是有商标法的诚实信用原则,一个是我们还有上面给大家列出的院长讲话精神,透过现象看品质,注重促进知识产权民事纠纷的实质性解决,以诚实信用原则、保护在先权利等为指引,妥善审理权利冲突类案件,对具有合法形式外衣的实质违法行为是否构成侵权或者不正当竞争应作出明确判断,避免回避问题或搁置矛盾,要妥善处理行政程序与民事程序的关系X  ,根据院长的讲话精神,根据新的商标法诚实信用原则原则,当时我决定,包括我们当时法院的大形势,我们允许在一定空间里进行探索和创新,我就说我们闯一闯,我们走这个思路,如果走得通的话,我们就会把行政争议和民事争议一揽子解决,如果走不通,到时候再说,当时我们对这个案件的审判思路是根据合议庭成员商量这么定的审理思路,结果很不错,我们走通了,就在这个案件中用了大篇幅阐述了诚实信用原则的具体适用,在这个案子中诚实信用原则是一切市场活动参与者应当遵循的基本准则,一方面鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富,创造社会价值,并保护在此基础上形成的财产性权益,以及基于合法、政党的目的支配该财产性权益的自由和权利,另一方面,它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不期、在损害他人合法权益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益,民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则,一方面在保障当事人有权在法律规定的翻阅内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利,另一方面,它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下,善意、审慎地行使自己的权利,XX,在这个案子中歌力思公司有合法的在先权利基础,根据我们查明事实,歌力思公司和它的关联企业96年的时候就已经作为一个企业字号,最早取得商标权的时间是99年,长期适用歌力思这个品牌已经入选中国500具有较高价值的品牌,经过长期使用有一个很高的知名度,歌力思在本案中使用行为是基于合法的使用技术,使用方式和使用性都具有正当性。从销售场所而言,都是在一个专柜里面进行销售的,明确标注被受侵权产品的提供者,总的结论是歌力思公司在被诉侵权调查上并没有不妥及并没有攀附王碎永商标知名度主观意图,也不为消费者正确识别商品来源制造障碍。杭州这家公司和歌力思公司使用的行为不为法律所禁止,我们用正反两方面论述。反方面我们论述王碎永取得商标的行为是不是正当,首先歌力思是一个臆造词,并且是有一定的知名度的,处于广东地区,王碎永长期在广州经营商品,作为地域相近,经营范围关联程度比较高的情况下,王碎永对歌力思公司的知名度不了解的可能性不能小,在这种情况下他仍然在与衣服关联性比较高的商品上注册商标,他的行为未正当,所以我们说王碎永以非善意取得的商标权对歌力思起诉侵权之事构成权力滥用,歌力思这个案子之后,最高法院有一系列的案子沿用歌力思案子的审理思路,对这种情况进行了支持,14年的赛克思的案件,邵文军是和赛克思同属一个地方的工商人员,注册于赛克思公司企业字号主要部分和中文拼音相同的商标,并且注册之后没有使用,针对在先权利人提请侵权之处,他的行为有背诚实信用原则。我们在15年审的哎呀呀公司的案件,哎呀呀公司没有将商标进行正式使用的意图,哎呀呀利用上游注册商标设计侵权诉讼,索取巨额赔偿,打击经营对手的行为,属于滥用商标的行为,违背了诚实信用原则和权利不得滥用原则,对于他的诉讼请求不应该得到支持,这是在三个实体案件中对诚实信用原则进行阐述。还有对于诉讼程序上的诚实信用原则的适用,也是我们提审的一个案件。当事人伪造证据,当事人在大象漆案子中伪造关键证据,最高法院对这个公司和法定代表人,我们查清案件事实,进行了民事制裁,一个是在实体行使权利,一个是在民事诉讼过程中都要遵循诚实信用原则的原则。

    在案例部分,第二个大问题是近似商标判定问题。一般规则是最高法院商标法司法解释,这个司法解释现在正在进行修订中,对它进行比较大的修改,在没有修改之前所有精神仍然是适用。我通过几个比较典型的案件给大家看一下近似商标怎么判,回应一下刚才所说的越办案子有时候真的觉得越不会办了。我介绍四个案子,一个是中粮和嘉裕长城的案子,有三个案子我作为承办法官来办的,中粮这个案子我是承办人,鳄鱼这个案子我是承办法官,锄头的案子我也是承办法官,红河那个案子不是的。大家可以看一下这个标,有一个圈上面写着长城牌是权利人的商标,下面这个是被控侵权人的经过初步审定的标,这两个标是不是相同和近似的呢?有的人可能会说不近似,有的人可能会说近似。当时我在审这个案子的时候我就说当事人好聪明,申请嘉峪长城这个标很聪明,长城有北京四马台长城,八达岭长城,中国还有一个嘉峪关,那里也有一个长城,嘉峪关和这个不一样,这个是裕,又和嘉峪关有谐音,又选的是中国人比较喜欢的富裕的裕,背后的设计是长城经典的城墙图案,中粮是长城牌的葡萄酒,这是中粮公司比较大的牌子,在市场销售的时候是按照系列销售,有华夏长城,有好几个系列,这个时间大家就明白了这个联系,很容易让相关公众会误以为嘉裕长城是中粮公司系列葡萄酒中的一个系列。嘉裕长城的商标注册人中间有一个关联公司,他们之间曾经是中粮公司的比较大的经销商,现在大家更能够看到它的恶意了。还有一个事实,中粮公司的长城牌是一个驰名商标,我们在考虑近似的时候会考虑最具有显著性和最具有知名度的这一部分显著性,由于中国商标的呼叫习惯,对前面这个商标,也就是长城牌商标呼叫的时候是呼叫的长城,长城是这里面最核心最显著也是最具有知名度的部分,在这个案子里面我们认定它近似,就是嘉裕长城使用了长城商标最具有显著性最具有知名度的部分,所以我们认为它商标近似。

    这个是红河的案子。黑白的这个是权利人注册商标,这个酒是被控侵权人的办理,红河红的啤酒。权利人注册了红河商标以后就认为云南红河集团使用红河红就构成了侵犯商标专用权,认为红河红和红河近似。一般情况下如果这两个标没有知名度,或者是知名度相当,三个字中有两个字相同一般认定为近似,但是在这个案子中我们结论是认为不构成近似,长城的案子看起来区别那么大,还是构成近似,这个案子中看起来就是三个字有两个字都一样,为什么认定不构成近似呢?这个标准是不是太随意了?不是这样的,这个案子中红河标注册以后经过若干轮的转让,从来没有使用过,红河是云南的一条河流,在红河州的一个河流,红河红是云南红河集团经过很长时间使用的标。在这种情况下,我们认定其不构成近似,具体的理由是,首先红河这个词是一个县级以上行政区划名称,不是一个臆造词汇,作为商标固有的显著性不强,并且当事人没有能够提供持续使用红河商标生产销售产品的证据,以及能够证明该商标信誉的证据,红河红商标经过云南红河公司的较大规模的持续性使用,已经具有一定的市场知名度,已经形成了识别商品的显著程序,应该认为它有一个整体的区别。另外一个原因,被申请人就是这个案子的权利人,他的商标尚未实际发挥识别作用,消费者也不会把被告产品和原告商标产生混淆联系,另外,由于云南红河公司的地理位置就是处于云南红河州,它使用这个标也有合理性,并没有攀附原告商标知名度的恶意。基于这些考虑,我们认定这两个标不构成近似。

    下面介绍一个案子是华光钢锄案。这个案子是湖南省的一个案子,首先看一下这两个标,原告的标就是这个样子,被告使用的图案是非常精美的,是一个银鸡的商标。这个标是一个雄鸡商标,这些商标全部是用在锄头上面,锄头、大砍刀等农具上,中国现在基本上机械化了,不怎么会用这些农具进行操作了,这个案子的主要商品是出口的,出口到非洲肯尼亚这些国家。为什么当事人都在锄头大砍刀上用“鸡”的商标呢?它的原因是因为这个雄鸡商标,这个商标是天津一家进出口公司的标。这个标在非洲市场上非常有名,基于这个标非常有名,我们国家的锄头大砍刀出口到非洲厂家里纷纷在这个领域里注册各种各样的鸡头型商标,当时我看了证据,有将近100个鸡图形商标,千奇百怪,在这种情况下我们进行商标相同和近似的比对的时候都不能因为都是鸡图形就认定是相同和近似,就要再考虑一些别的事实,比如原告使用的时间,被告使用的时间,两者的市场情况,还有具体商标的设计细节。根据我们查明的事实,实际上是被告在先使用银鸡商标,原告是在后注册的标,湖南高院的主要理由是这两个标的主要部分都是鸡,所以构成近似。法官对于一个个案的事实,把这些案件事实认定的不同,案件的结果就不同。在湖南的一个案子中他们是没有考虑到同行业注册这么多鸡商标的案件事实,也没有考虑多天津雄鸡商标的事实,所以他们的判断是因为大家都是鸡图形,所以构成近似。我们的考虑因素是,既然同行业里面有这么多用鸡图形作为商标,考虑的时候就要再考虑更细节的问题,比如说商标的颜色,鸡的具体形状等等设计要素,在这个基础上我们认定这两个标不构成相同和近似。

    这个是鳄鱼案件,是非常具有挑战性的案件,左边是法国的鳄鱼标,咬别人的就是法国鳄鱼,咬自己的就是新加坡鳄鱼,这个商标一般会绣在衣服上,你们去买衣服的时候也可以凭这个来分辨是哪一个公司的。单条鳄鱼的标识,除了脑袋的朝向不同以外基本上是非常相似的,还有这个标,卡迪乐,这个标的申请注册时间是94年,一直到08年左右这个标最终才拿到注册证,彩色的卡迪乐是不可争议的新加坡注册的商标。在这个案子中争议的焦点都非常多,我介绍一个最主要的部分,单条鳄鱼是不是构成近似商标的问题。新加坡鳄鱼的是A系列的,法国鳄鱼是B洗礼的,当事人在开拓市场的时候,法国鳄鱼在1920年左右从欧洲开始兴起,最先占领欧洲市场,新加坡鳄鱼是1930年左右从新加坡开始发家,占的是亚洲市场,后来随着各自在世界上的扩充,在日本的时候新加坡先拿到商标注册证,当法国鳄鱼想进日本市场的时候就有相关诉讼,在日本国际法院调解,调解以后他们的纠纷得到解决,后来法国鳄鱼和新加坡鳄鱼就签订了这样一个调解协议。这个调解协议的核心内容是A系列新加坡鳄鱼的商标和法国鳄鱼B系列商标共存,不至于混淆。在共存协议中约定了协议适用的五个国家和地区,这五个国家和地区中不包括中国。同时在这个协议里包括另外一个条款,如果说新加坡鳄鱼想进某一个国家的时候,法国鳄鱼要给相关商标当局出具意见说我们已经约定共存,不至于混淆。如果是说新加坡鳄鱼已经占领的地方法国鳄鱼想进,新加坡鳄鱼要给法国鳄鱼出同意函,这个是双方的历史渊源。双方的规模,法国鳄鱼从94年到99年在中国有专卖店13个,专柜43个,零售店1个,新加坡鳄鱼在94年开始一直到97年有专卖店或者专柜250个。下面就是都是单条鳄鱼的注册情况,列出的是新加坡鳄鱼在国际上的注册情况,51年在香港,61年在文莱,70年在印尼,79年在斯里兰卡,82年在韩国,82年在台湾,85年在泰国,96年在蒙古,95年在尼泊尔,单条鳄鱼取得了商标注册。在这个案件中审判思路有两种思路,一种思路是可以简单说光比较标识就可以了,光比较标识比较简单,两个标识之间自然属性上肯定构成近似,一个脑袋朝左,一个脑袋朝右,肯定是近似的,这种情况是构成侵权的,根据我介绍的案件事实,单纯机械地比对自然属性,对于双方当事人公平不公平。另外一个案件的审理思路是我们查清这些事实,考虑双方当事人之间的历史渊源的具体情况来裁判案件,第二种思路,考虑双方当事人历史渊源和本案具体情况。在这个案件中,侵犯商标专用权意义上的商标近似是混淆性近似,造成市场混淆的近似,双双方当事人的诉讼商标在市场上有特殊形成历史和发展历程,有一个特殊使用和共存状况,由于不同诉讼标识设计情况的复杂性,商标近似出来通常要考虑构成要素近似之外,还要综合其他因素在这个基础上判定是不是构成混淆性的近似。在这个案件中两个标识有一定的区别性,所以不适用15条第1款的推定混淆,在这个案件中既不能割裂各自形成的发展和历史,也不能忽视相关共存和使用状态,否则难以作出公正合理的裁判。在这个时候我们仅仅比对两个标识之间的近似性不够,还必须考虑主观意图,结合市场实际,进行公允合理的判断。我们从恶意上来说,很难说新加坡鳄鱼在193几年的时候使用单条鳄鱼的时候就知道欧洲有这个鳄鱼或者是它的知名度,在那个时候不好判定恶意,它的行为不同于刻意模仿名牌奢侈品的假冒行为,其主观上并无利用拉科斯特公司的品牌盛誉,造成消费者混淆、误认之故意,双表示在亚洲国家和地区不至于产生市场混淆而可以共存,在亚洲部分国家和地区已经可以长期共存,构成要素上的近似性并不必然构成混淆性近似,并不必然导致其共存,大家可能会想到另外一个案子,本田和现代汽车的两个标,还有青旅和国旅的两个标,本田和现代的H,一个是正的,一个是斜的,近似还是不近似,混淆还是不混淆,构成要素上的近似性并不必然构成混淆性近似,并不必然导致其不能共存。从诉讼标识在中国市场上的共存和使用情况来看,从94年开始进行各自扩张发展的历史,双方当事人在中国市场已经有各自的相关公众在市场上均已形成客观划分,已经成为一个可区别的标识,已经形成一个能够区分商品来源的独特使用价值。我们就进一步阐述说商标的价值在于区分商品的来源,而不是让某一个商标权人简单独占特定标识符号。在能够实际区分商品来源的情况下,即使构成要素具有一定程度的近似性,也不应该认定其构成侵犯商标专用权意义上的近似商标,否则与商标法的立法意图相背离,在有复杂的历史渊源的案件中要特别考虑这样一些情况。

    在鳄鱼案件中我们最终的结论是认定其不构成近似,最终是没有判定它构成侵权。在这个案子中,如果大家看一下判决书,我们里面还有一句话是需要大家注意的,就是在这个案子里面给新加坡鳄鱼客加法律义务,寨判定部分,虽然单条鳄鱼认定不构成侵权,但是它毕竟自然属性太过于近似,双方当事人在使用的时候要保持现有的使用状态,具体的现有使用状态是新加坡鳄鱼从来不会单独使用单条鳄鱼,从来都是和新加坡拉科斯特图一起使用的,不可以把这个标拿掉单独使用单条鳄鱼,一定要按照现有的使用状态进行使用。

    通过两个案例介绍一下我们怎么进行法律解释。这个案子是比较新的案子,商标法第15条讲的是代理人和代表人的案子。大家看一下商标法的第15条,其中讲到未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,这里面讲到“的商标进行注册”,没有讲说已注册的商标还是未注册的商标。这个案子的争议关键就是商标法第15条中的“的商标”,到底是指已注册商标还是仅仅指未注册商标,还是这两种情况都包括。最高法院XX32,这个案子涉及到一个汽车用品的案子,02年长沙一家公司注册申请了龟博士商标,服务类型是37类,最终服务类别申请成两项,一个是车辆加润滑油,一个是车辆维修,10年的时候这个标转让给龟博士公司,商标局残定对这个商标予以核准注册。半隆中心和特多瓦公司不服向商评委申请复审,被异议商标指定使用商品与特多瓦公司在先注册商标指定商品为类似商品,长沙龟博士公司曾是龟博士系列汽车用品的代理经销商,特多瓦公司也是龟博士商标权人,但是他的注册商品是汽车用的上光蜡和清洗液,半隆中心在98年作为特多瓦中国总代理与长沙公司签订里在湖南的总代理协议,我们认定他们之间存在代理人和代表人的关系。商评委对这个案件的结论是,被异议商标指定商品与引证商标核定商品为类似商品,汽车维修和汽车上光蜡、汽车加润滑油是类似商品或服务,也不是本案要争论的核心问题,商品为说被异议商标违反了商标法第15条未定,这是商评委的意见。一审法院,北京一中院说两者是类似商品,但是商标法15条不适用于被代理人或者被代表人已经将其商标提出注册申请或者该商标已经被注册的情形,本案应当适用商标法第28条,商标法15条仅仅适用于权利人的标是未注册商标的情形。这个案子中权利人已经在类似商品上有注册商标,商标法第15条不能用,但是可以用第28条,28条是相同类似的条款,商品委虽然在15条上错了,但是在28条上对了,结论是正确的,对裁判予以维持。一审法院关于商标法15条的认定是正确的,商标法15条仅仅指的未注册商标,但是认为这两者不是类似商品,所以把商评委的裁定给撤了,我们最终的结果是提审和改判,这涉及到商标法15条中的商标到底仅仅限于未注册商标还是在类似商品上已经注册的商标。这个是判决书里面的原文,结论认为一二审法院不正当限缩了商标法第15条的适用范围。我们一种观点认为商标法15条仅限于未注册商标,一种观点认为既包括已注册商标,也包括未注册商标。这两种意见平分秋色,谁也不能说服谁,在这样情况下我们征求商评委、商标局、法制办和法工委的意见,在征求意见的过程中大家意见也不是很一致,这种情况下怎么来进行裁判,后来就和法工委进行沟通,法工委自己开了一个专家会,为我们的案子自己开了一个专家会,在他们开专家会的时候对这个问题的意见也不一致,就拖了很久,我们需要法工委对15条立法本意作出答复,既然专家会没有一致意见,这个案子就拖了很久,我们这个案件不能一直拖下去,我们就给法工委的人进行联系,最终法工委的意见是认为他给我们来了一个函或电话,意思是不排斥已注册商标的适用。我们来讨论这个问题的时候怎么来进行讨论,怎么解释这个法律,我们要看15条的立法目的是什么,15条来源于巴黎公约第6条之七,从立法资料上讲,巴黎公约第6条之七的最终目的是在解决商标所有人与其代理上后者抢注注册或者使用前者商标而产生的纠纷,并且巴黎公约第6条之七后面一款规定说如果该国法律允许,该所有人可以要求将该项注册转让给自己,但是该代理商或者该代表商能够证明其行为是正当的。从巴黎公约第七条的规定来看15条的立法目的是什么,它的目的是仅仅赋予被代理人或者被代表人商标申请层面的优先权还是从根本上解决商标的归属纠纷,我们分析了巴黎公约第6条之七的文本就可以看出它的本意是要解决商标所有人和其代理商之间就商标注册问题产生的权属纠纷,特别是从第二款中可以看出,如果法律允许,甚至可以直接把这个标转过去。基于这样的讨论,认为商标法15条既然来源于巴黎公约这个条款,该不应该仅仅给它一个申请层面的优先,而在于实质上解决商标权属和商标注册的纠纷。另外,从商标权的范围上来分析,被代理人(真正的商标权人)对商标享有的权利范围既包括相同的,也包括类似的商品,既包括相同商标,也包括类似商标,如果非常机械的说在相同上面已注册就不适于第15条的规定,这就是非常可笑的结论,这是从商标法商标权范围分析第15条应该包括已注册上。从法官解决纠纷角度分析到底是包括已注册商标还是未注册商标,裁判是要了结纠纷的,大家可以想象一下,如果在案子中当事人仅仅引用了15条,拿15条说要主张权利,如果我们认为15条仅仅是指未注册商标,结论就是驳回当事人的诉讼请求,可能有几个结果,除了15条的问题之外还有商标法的41条,41条对在先权利的保护是5年期限,一个可能性是当事人主张这个权利已经超过了五年期限,到了商评委的时候,商评委会说你用28条来打的时候,你超过了5年期限,你败诉,即使是没有超过5年期限,这个时候又会有说15条不符合,28条符合,所以再用28条来裁,我们再向法院进行行政诉讼,大家可以想象这个周期。从了断纠纷的角度来说把“的商标”理解为已注册商标和未注册商标对于纠纷解决高效效率和公平有帮助。基于这三点考虑,立法本意,商标权范围和裁判功能,我们最终得出的结论是15条中不排斥已注册商标的适用,这是最符合法律的精神。在这种情况下当事人可以选择,可以选择28条,也可以选择15条,也可以同时选择28条和15条,法院都要对应这些进行审理,而不是说机械说15条一定是未注册的,这个时候会出现机械理解法律的结果,非常不效率,非常不经济,也不符合巴黎公约代理代理人代表人关系真正解决纠纷的本意。这是我们在特多瓦案件中对于商标解释时所用的方法。

    网络不正当竞争。这批案件案子特别多,社会关注度特别高,对于法院来说在不正当竞争案子本来就难,网络不正当竞争案件在传统疑难基础上更加增加了技术难度。这个是我画的图,我用这个图或者是用这几个字归纳一下,网络领域中现在的状况就是硝烟弥漫的战场,几个有名的互联网公司之间全部有诉讼,腾讯和奇虎,QQ和百度,奇虎和金山,我重点以奇虎腾讯不正当竞争案子介绍一下互联网案件领域中的考虑要素。3Q大战包括三个案件,一个是隐私保护器案子,一个是QQ保镖案子,还有一个是垄断案子。我主要介绍QQ保镖案子,是隐私保护器基础上出现的案子,反垄断的案件是QQ保镖案子引起的,首先是奇虎公司推出了一款隐私保护器软件,朝阳法院和北京二中院认为这个行为构成了不正当竞争,要求它撤回,停止。奇虎公司把这个隐私保护器撤回以后,它又做了一个QQ保镖,对腾讯的QQ软件进行体检,然后有一系列的行为。腾讯公司对这个行为进行了反制,就给用户发布了著名的信,如果你选择他们的产品就不要选择我们的产品,因为那个信引发了反垄断的案件。

    QQ保镖案子,信息安全测评中心对QQ保镖的测试报告,说它有什么功能。“QQ保镖具有阻止QQ软件加载特定插件、加载扫描模块,弹出窗口,对QQ的软件功能进行破坏、删除、篡改的行为,还具备屏蔽QQ加载模块,替换360浏览器,备份和恢复QQ,拦截QQ升级的四项隐藏功能。”我是这个案件的承办人,我当时设计了一个问题,就问奇虎公司的代理人,我说这个隐藏功能的开启难不难?这个问题是当事人没有回答的,同时我还问了另外一个问题,设计QQ保镖的成本是多少?当事人对这个问题也没有回答。大家可以想象一下,隐藏功能开启以后的破坏性会有多大,大家可以想象一下,QQ保镖在被奇虎公司放在自己网上,在官网上进行了一系列宣传,如果用户进行下载以后会自动进行运行,自动运行以后会得出这样一个提示说体检得分4分,你的QQ存在严重健康问题,并且很体贴用一个绿键写明说一键修复。旁边有隐私保护功能尚未开启,有一个红色的说强烈建议您开启,后面说“在QQ运行过程中会扫描电脑里的文件,腾讯称之为安全扫描,为了避免您的隐私泄露,你可以禁止QQ扫描您的文件”。大家可以看一下隐含的意思,首先QQ会扫描你的文件,软件在运行的时候是会扫描文件,腾讯称之为安全扫描,后面就说为了避免你的隐私泄露,你可以禁止QQ扫描你的文件,这里面的潜台词是什么大家可以想一想。大家可以看一下三个危险项目,危险项目3注解说这些项目可能被病毒木马利用,请尽快修复。危险项目之一是说没有安装360安全卫士,电脑处于危险之中。没有安装360安全卫士,电脑一定出发危险之中吗。第三个是升级QQ安全中心,第四个是组织QQ扫描文件。这个是QQ保镖功能,具有过滤腾讯QQ软件的广告、插件功能,用户一点就会过滤掉。在下一步运行之后有一个,说你平时操作电脑的时候可能留下了不少痕迹,通过这些痕迹,很容易找到您的各种隐私文件,造成隐私泄露,在QQ运行过程中会扫描您电脑中的文件,腾讯称之为安全扫描,为了避免隐私泄露,你可以禁止QQ扫描你的文件。作为一个不太懂电脑的人,或者是不太理解的人,大家会有多少人点“阻止QQ扫描我的文件”,谁不担心我的隐私被泄露。上面非常体贴地又有一个功能,点击安装360安全卫士,下面有一个提示,如果你不安装将无法使用木马查找功能。大家害怕不害怕木马?多少人会点呢?全部点了以后,全部进行操作以后,它又会进行体检,这次体检就是100分,QQ很健康。旁边有一个小字,说360安全卫士QQ保镖正在保护QQ功能已经开启,阻止QQ扫描文件,360已经开始保护了。最终结果是装上了一个360安全卫士,这个案件的事实,我们当时问到360安全卫士QQ保镖仅仅是针对QQ这个软件进行开发的,对任何其他软件都不适用,大家要想一下为什么仅仅针对QQ这个软件进行开发呢?这就是我刚才给大家说的在开庭的时候问的问题,你开发这个软件需要成本吗,成本是多少钱?在商业社会里,他们这种竞争对手之间会有人愿意投入这么大的精力、物力、广告财力来开发替腾讯公司QQ软件保驾护航吗,这个可能性多大?再看一下最终结果,装上了360安全卫士,就不用我再说这个案件的具体事实了。在这个案件中我们最终认定它就是一个有计划的有步骤的方案,首先通过贬损QQ软件来引导用户安装QQ保镖,在用户安装和运行报过程中,通过有计划的行为引导、帮助用户安装奇虎公司360安全卫士,通过QQ保镖一键修复功能,将QQ软件的安全沟通界面替换成QQ保镖界面,360公司在经营QQ保镖的时候将自己的产品和服务潜入QQ软件界面,取代了QQ软件部分功能,根本目的是在于依附QQ软件强大的用户群,通过对QQ软件及其服务进一步贬损手段进行推销推广自己的360安全卫士,从而增加自己的市场交易机会并获得市场竞争的优势。这个行为本质上就是属于不正当利用他人市场成果为自己谋求商业机会获取竞争优势的行为,所以我们认定它构成不正当竞争。这个案子中的焦点问题特别多,我选择两个比较核心的点。

    另外一个焦点问题是技术进步、科技创新和不正当竞争的关系。我们为什么把这作为一个焦点问题呢,就是因为在反不正当竞争是93年制定的,已经很多年没有进行修改,现在反不正当竞争法进行紧锣密鼓修订过程中,互联网领域中有很多很新的东西,如果在互联网领域严格适用不正当竞争法的时候会阻碍技术进步,会阻碍创新。我分享一下最高法院在审这些案子的时候或者是我本人在考虑这个案子的时候,在归纳焦点的时候,我们有意识进行引领,在法律和司法解释没有成熟规则出来的时候,我们用典型案例做一个引领,在这里我们就基于这个目的把这作为争议焦点阐述清楚,技术进步、科技创新和不正当竞争的关系,互联网是一个虚拟空间,但是它不是一个可以为所欲为的法外空间,不是一个真空,竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法利益为边界,互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的竞争规则作为保障,是不是属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新仍然需要有利于建立平等公平的竞争秩序是否符合消费者一般利益和社会公众利益为标准进行判断,而不是说仅仅由某些技术上的进步就认为属于自由竞争和创新。否则的话,任何人都可以借技术进步为借口对他人的技术产品或者服务进行任意干涉,这样就会导致借技术进步创新之名而行丛林法则之实,技术创新可以刺激竞争,竞争也可以促进技术创新,技术本身是中立的,但是技术也可以成为进行不正当竞争的工具,技术革新应当成为公平自由竞争的工具,而不是干涉他人正当商业模式的借口。不要打着技术进步的旗号,实质上是把技术作为侵犯他人合法权益的工具。在这个案子中最重要的一点是澄清了技术进步、科技创新和不正当竞争的关系,不要打那么多漂亮的旗号,根本的目的还是公平,符合公共利益,符合消费者的正当利益。

    以上是我从司法解释的制定、参与立法的过程以及我们在审理大要案和具体案件时如何理解和适用法律的分享体会。崇高的法律是人类社会的共同价值观,司法作为一个非常重要的社会方面承载着社会对刚正不阿法官一起智慧和公正决断的期望,知识产权法官就是通过一个一个日常工作,通过一个一个具体案件的裁判,通过参与立法,来正确理解和适用实现法律中蕴含的公平正义。知识产权立法、知识产权司法和知识产权法官的关系,立法和司法是一个相互补充、相互配合的作用,司法通过对法律的适用、解释,给它赋予新的内容,使立法不断进行完善,立法同时又给司法提供源源不断的一些裁判规则,他们两者之间是互相补充、互相完善,而法官在中间就是这样一个桥梁。这是我对立法、法官和司法的感悟。

    最后,非常感谢彭老师给我这个机会,我借这个机会,20年之后回到母校,非常感谢母校的培养,也非常感谢学弟学妹们认真的聆听。谢谢大家!

    主持人:通过两个半小时的学习体会,我知道什么叫智慧,同时我也感受到什么是法官,法官既可以立法,也会判案子,也很会讲课,机会特别难得。王法官讲的案例既有很高深的理论,也有很鲜活的案例。

    提问:王老师您好,我想您请教一下关于现在手机移动客户端发展比较迅猛,现在APP商标侵权的问题也是比较显著的,APP商标经营周期比较短,上线时间快,引发一系列商标侵权纠纷,比如早期的维维网诉批国公司,新浪拍客的案子,2015年知识产权法院十大典型案例,广东瑞驰科技诉北京小池科技XX的滴滴打车案例,关于APP商标侵权和传统商标侵权有哪些不一样的新的发展?

    王艳芳:就像网络不正当竞争和传统不正当竞争一样,我会认为他们没有本质区别,商标侵权的规则和APP的新型侵犯商标权的纠纷规则没有本质上的区别,只是在具体案件的时候表现形式会有所不同,也就是说就像网络不正当竞争一样,会有纷繁复杂的表现外表,但是要拨开这些表面上的技术或者是各种花样翻新的东西看本质,它的本质都是一样的。

    提问:当司法解释的规定和法律所规定的内容相冲突的时候我们应该怎么看待这个问题?比如说专利法司法解释第26条是侵权事件,如果是基于国家利益或者是公众利益的话可以不判处停止侵权,但是根据专利法或者是侵权责任法,停止侵权的情形都是没有例外性规定的,而且根据法理我们知道停止侵权是基于绝对权而延伸出来的请求权,不以过错为要件,而且不也受诉讼时效的限制,早在2012年买卖合同法解释第三条已经把无权处分的合同效力为有效改变为合同法第51条的效力待定的情形,司法解释和法律规定相冲突的情形我们应该怎么看待?

    王艳芳:首先,法律和司法解释,我们的观点是认为司法解释是不会和法律冲突的。第二,专利的问题你可以和明天的李教师进行探讨。第三,你说法律是没有例外的,说构成侵权一定是要判停止侵权的,我想反问你说这是真的吗?法律真的是这么规定的吗?我记得法律有些条文是讲人民法院可以根据案件具体情况判决停止侵权、赔偿损失等等,用的是可以,而不是说一律或者是应该,我建议你看一下相关的具体法律法规。也可以查一下国外相关立法利益和相关裁判,在美国这个问题是比较典型的,并不是说认定构成侵权的结论一定是判停止侵权,涉及公共利益什么都是一个例外。在  专利领域中,白云机场的那个案子,在最高法院审的关于富氏XX净水器的案子,涉及到对一个污水处理器或者是空气处理器的问题,也是没有判侵权,我的答案是司法解释不会和法律冲突,我们在起草每一步司法解释的时候对这个问题是首先要考虑的,并且在司法解释报审报核的时候会通过国务院法制办和人大法工委进行审核,不会出现这个低级错误的。

    提问:我刚才听到您说你们提审的那个案子,后来觉得判重庆加多宝公司不能在饮料上用加多宝,我一直有一个疑问,有没有在别的类别上,比如食品和饮料,是申请了商标还是没有申请商标,加多宝在饮料上是32类还是33类,29类食品类没有申请的话,我可以理解重庆加多宝公司可以使用,但是目前它是名称,重庆加多宝公司不仅生产小吃,也做饮料,如果你只让它在饮料上不用加多宝这个名称,公众就会造成混淆,这家公司只生产这个食品,饮料如果要生产的话也要换一个名称,一个公司突然出现两个名称,这一点我不太理解。

    王艳芳:重庆这家公司是和现在比较热闹的加多宝和王老吉公司没有任何关联的一家公司,它改名叫重庆某某加多宝公司,我们对这个案子提审改判的原因是加多宝这个名字非常有名,如果允许重庆这家公司继续使用加多宝这个企业名称会造成市场混淆,并且在事实上也没办法执行,这个公司在饮料上不可以用重庆加多宝,在别的上面还可以用,这个时候判决很难执行。

    提问:您的意思是同意让他改名称,而不只是在饮料上,之前的判决只是在饮料上不可以用,您的判决是都不能用?

    王艳芳:我们的判决还没有出来,我们在提审裁定,基于这个我们认为可以提审。判决还没有出来,具体的可以看以后的判决。

 

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